事实上,“持保留意见”乃政府正当权利,“侵略罪是一种国家行为”也判断无误,“没有明确规定”“安理会”的优先“判定”权、“不利于安理会履行职能”更是事实——那么问题究竟何在呢?就在“法律上的定义”和“司法启动机制”缺失上。所以《规约》才需要前进和创制。过去的确存在过“联大1974定义”,但显然不被现今多数立法者认可。现今立法者有权为“侵略罪”讨个独立的“法律”说法,只是安理会和少数大国固执己见,导致暂不可行。新的国际刑事契约只完成了宣告“侵略”为“犯罪”(也就是“侵略罪”)的历史使命,既是“突破”、也是“遗憾”。中国政府的“遗憾”其实并不在立法“模糊”,而在于没有明确维系安理会的优先“判定”权。中国政府的最低要求似乎是:宣告罪名,司法定义日后解决并须与《宪章》一致,同时宣告安理会拥有“侵略罪”优先/专属判定权。因为只有这样,联合国才能控制ICC的立法,安理会才能控制ICC的启动。对于这样的愿望,看来国际社会最多只能够接受一半儿——不违反《宪章》,因为ICC至少114个缔约国也都同时是联大的立法者,足以推进或否决联大决议,立法意志存在同一性或共融性,基本不存在谁控制谁的问题,而是自己控制自己。但是,安理会意志不但性质迥然不同,允许安理会控制司法启动会直接违反司法独立原则,用半个多世纪前确立的政治机制来框定新世纪的全新刑事司法机制,多数国家不可能接受。
中国参与并了解整个立法争执过程。其中就安理会的地位而言,当场表态明确认定最后文本措辞(基本)“适当”或“令人满意”的国家就有4个(俄罗斯、意大利、萨摩亚、民主刚果等),而认为还存在过分照顾、应予匡正或删除的竟然还有7个国家(古巴、印度、埃及、印尼、苏丹、巴基斯坦、亚美尼亚等)。因此,对于安理会的“优先判定权”等特殊地位已遭多数拒绝的现实,[40]中国是明知的。ICC是与联合国及其安理会平起平坐的独立、常设刑事司法机构,又有自己的立法机关(缔约国大会),它在理论上既有资格独立于联合国、更有资格独立于安理会,这便是新型国际“(刑事)法治”对传统国际“(安理会)政治”的疏离与分立。实际上,ICC的酝酿和诞生本身已经足以说明对安理会设立、支撑和左右国际刑事法庭模式的遗憾或绝望,安理会自己也早已放弃特设国际法庭之路——养不起法官、受不起诟病、操不起闲心——并分别在2005年和2011年连续两次把非缔约国犯罪情势“移交”给ICC,第一次只有四票“弃权”(美国、中国等)[41],第二次则“一致赞成”[42]。正如此,还有论者走得更远:期待未来能够对安理会的“中止”行为进行“三限”和“听证制度”改革,[43]但这一议题已不在本文射程了。
3、各国论道
我们不愿面对却又无法回避的事实是:同为“遗憾”,蕴意可能完全不同。中国为“模糊”遗憾,它国(只有美国例外,下同)却为“清晰”(暂不定义并照顾大国政治)遗憾;中国为“匆忙”纳入遗憾,它国为“拖沓”(不及时定义和管辖)遗憾;中国为安理会“优先判定权”的司法旁落遗憾,它国则认为使用“应符合《联合国宪章》有关规定”措辞本身(司法照顾大国政治)就足够遗憾了。亚美尼亚代表团就曾如此“遗憾”:“该法院管辖权方面达成的实质性妥协,少数国家仍不能接受”。[44]英国代表团更相信:“一旦人们在会议上的激昂情绪成为过去,那些持反对意见的国家可能会重新审议它们的结论。《规约》将不仅会得到国际社会总体上的支持,而且是普遍的支持”。[45]塞拉里昂代表团也持类似立场:“对《规约》表示反对的国家应当重新审查它们的立场。为使法院具有真正的普遍性——因而具有真正的有效性——法院应得到所有国家的支持,特别是那些大国的支持。这也是为什么谈判的大门应一直打开着的原因”。[46]这些都是直接予以否定或质疑的现场个案。由于《规约》最后获得120票赞同、如今又有114个缔约国,可以推定:至少已有114个以上国家是拒绝少数大国立场的。针对我国政府的上述当场发言,现场公开附议率(代表支持性“兴奋点”)也果然几乎是零(唯有美国除外)。相反,观察现场173个国家(含5个集体代表发言)和1个国际红十字会发言记录,[47]关于侵略罪定义及安理会的地位问题,各国现场公开表达的针对性政策“兴奋点”可以统计如下:
事项: 侵略罪罪名 侵略罪定义 与联大/安理会关系
立场: 列入 不列入 尽快完成 适当 减弱/删除 增强
支持数: 7 2 10 4 10 2
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观察结论似乎已无须赘言:看来列入“侵略罪”罪名本身应当是罗马大会起码的劳动成果;“侵略罪”定义本应立即完成,也不应拖得太久;“与联大/安理会关系”的立法妥协现状属于迫不得已、也基本令人满意,但也并非完全适当;若想继续“照顾安理会地位”,看来很难行得通,至少很难过“不结盟”关。换言之,在安理会应否深入干涉ICC司法独立的问题上,不存在公开的和肯定性的“一般共识”(可由“简单多数”形成)。特别是英、法、俄、美,居然都未直接或明确表态,“五大国”的沉默率或容认率接近80%。相反却存在诸多公开的遗憾或反对立场,似乎已是一种“普遍共识”(可由“绝大多数”形成)。还需要特别注意的是那些公开、直接“反对”“照顾安理会地位”的具体国家:在世界“群体性崛起”大国中,“金砖四国”之一的亚洲邻邦印度、“展望5国”和“新钻11国”之一的亚洲友邦印尼、“新钻11国”之一的亚洲邻邦巴基斯坦,以及我们的美洲朋友古巴和非洲兄弟苏丹,居然都是质疑安理会政治与司法权威的盟友。与此相关,还有8国1会(印度、孟加拉、希腊、新西兰、列支敦士登、尼日利亚、吉布提、埃及、红十字)主张通过“完善”《规约》,尽快列入“(首先)使用核武器或大规模杀伤性武器犯罪”,继续向核大国和强国进行司法宣战。
总之,有利于安理会履行政治职能,可能会不利于ICC独立履行司法职能——这主要源自对二战审判之“胜利者的正义”和安理会特设法庭之“选择的正义”(甚至包括安理会系列决议本身的非法性问题[48])的长期诟病和厌倦。当然两者最好是既合作、又独立。但是如果安理会执意继续对法院实行政治制约,法院也只能选择司法自立了:这已是国际“普遍共识”。可以肯定地讲:中国政府的“遗憾”,本质上是对这种“普遍共识”的失望和无奈。而我们认为:不论目的如何,直接公开反对“普遍共识”是不明智的;即使一时不能转变观念,至少也应保持沉默或闪烁其词,就像过去和现在的英国、法国、俄罗斯和现在的美国、日本等国那样——
二、首个修正案出台:定义与启动机制的司法终结
ICC首次审查大会吸引了多达4600名代表参加,[49]盛况空前;截止大会一般性辩论结束时,共有84个国家代表(其中缔约国67个,观察国17个)与会并发言,[50]本文只对修正案经“协商一致”通过后各国的正式发言记录予以考察。此次修正案再次触及安理会地位与中国敏感神经,也同时松弛了中国对管辖权方面的部分敏感神经却同时令日本大失所望,但这一切都没能影响修正案的顺利通过。作为“多年来通过由缔约国和非缔约国平等参与的慎重而透明的进程所取得的微妙妥协”,[51]修订案在犯罪主体、入罪门槛、犯罪形态、管辖原则、司法独立、生效条件、管辖时机等方面体现诸多特色,不能进行想当然性的理解。