侵略罪定义与启动机制的司法终结及其蕴意
——兼及战争罪国内化要素扩张
宋健强
【关键词】侵略罪
【全文】
1998年7月17日，《国际刑事法院罗马规约》（下称《罗马规约》或《规约》）以120票赞成、21票弃权、7票反对获得通过，并于2002年7月1日生效，目前已经汇聚缔约国114个，[1]“普世”势头迅猛。作为当代全球司法“主旨”（keystone）[2]，国际刑事法院（下称ICC或法院）缔约国审查大会最近更是名正言顺地确定了“国际刑事司法日”，[3]并在侵略罪定义权和司法启动机制[4]上继续冲击安理会和“五大国”政治权力以及在扩张国内战争罪诸要素[5]上继续冲击中国一贯立场。中国领跑世界17个“群体性经济崛起”国家，[6]世界影响日重。中国与ICC近十年几乎同步成长、壮大，都是世界“多极化”的硕果或旗手。中国决意法制“谐”世界；[7]在联合国的全力支持下，[8]ICC决意司法“普”世界。两者相互制肘、难以相容，显然是各自继续壮大的核心障碍之一，更是世界和谐、可持续、法治化、良治化发展中全球瞩目的乱相之一。中国与ICC长期凿枘不投，侵略罪定义及其启动机制问题至为敏感并伴随始终，也是国际法治与国际政治顽固纠结的核心地带，同时关涉中国能否实现均衡崛起和ICC能否最终实现普遍性目标的大问题。
一、立法论探究：《规约》缘何“有罪名、无定义”？
就侵略罪而言，1998年通过的《规约》堪称“有罪名、无定义”。同为“四大罪行”，立法博弈结果却与其他三个“核心罪行”（灭种罪、危害人类罪和战争罪）迥然不同。[9]侵略罪就是过去的“破坏和平罪”（crimes against peace），就连历史劣迹最深的德、日国家之现代代表团都坚持认为“它是最严重的国际犯罪”。[10]那么，当时不能达成定义（勿论司法启动机制）的根本原因究竟是什么呢？
（一） 学界立场：（大国）政治含量过重
人类战事频仍，主要涉及侵略罪与战争罪，两者一般具有因果性和互动性，有关武装冲突规则的法律文件数量也相对较多。然而，“因为侵略罪牵涉到国家元首和政府高级官员的责任问题，而战争罪则不一定具有此特征。外交官或者政府代表赞同提高侵略罪犯罪化水平的情形非常罕见，超级大国尤其如此”，所以，“侵略罪的政治含量比战争罪更多”。[11]政治含量越高，达成妥协就越难，法律特性、特别是刑法特征就越少。正如此，在联大于1974年通过“侵略罪定义”（不具有约束力）[12]之前，国际社会从无共识，甚至直至《罗马规约》之前“还没有任何专门国际公约明确宣称侵略罪是国际上的犯罪”，[13]勿论明确定义。如此看来，仅就明确宣告“侵略罪”并列入国际公约并使之获致120个国家赞同、114个国家接受有效管辖一项，《罗马规约》堪称里程碑。《规约》无法再前进半布、给出明确定义，实在是因为“政治含量”太浓。一般认为，与其他“条约罪行”（treaty crimes）一样，侵略罪并非“核心罪行”（core crimes），也不曾是任何国际刑事法庭属事管辖对象，原因是：这种犯罪指控的政治性太强了，无法进行足够清晰和详尽的刑法规制，很难授权独立的国际司法机构进行裁决。[14]侵略罪曾经是过去“破坏和平罪”项下的一种具体罪行，[15]纽伦堡法庭判决（第186页）还称其为“顶级国际犯罪”（supreme international crime），远东国际军事法庭也传承规范、遵循先例，共同被联大1946年12月11日通过的一致《决议》采纳，但此后再无因循迹象。值得特别注意的是：为了保持个别或集体行动的足够自由，“超级大国”（the major Powers）倾向不做界定，定义问题遂被搁置。联大1974年12月14日第3314号（XXIX）《决议》通过的定义也极不完善，不但没有规定个人刑责，还赋予安理会广泛的自由裁量权。国际法委员会1996年通过的《破坏人类和平与安全罪法典草案》更是循环定义、令人失望。在《罗马规约》立法过程中，许多非洲和阿拉伯国家坚持“1974定义”，德国等其他国家则坚持更适合刑法需要的改善定义。争议的焦点就在安理会的地位问题上。[16]如此看来，侵略罪不但具有政治敏感性，更具有大国政治和强国政治之敏感性。联大曾经赋予安理会进行定义的专署特权或“首要责任”，也是ICC寻求新突破的核心法律与政治障碍所在。正如此，“侵略罪才真正是一个‘沉睡者’（a real sleeper）”，在罪行定义和司法启动上“要达成一致是不可能的”[17]——看看学者有多么悲观。但不论怎样，国外学界立场基本一致：需要超越政治局限，创制一个独立的、自治的司法定义和启动机制。随着修正案的顺利通过，西方学界压抑已久的亢奋终于迅速爆发：“‘历史性（突破）’（historic）一词经常被夸大使用，但是，《罗马规约》首次审查会议就能通过侵略罪一揽子动议，的确名副其实。这种进步结束了数十年的筹备工作，完善了《罗马规约》”。[18]
但是我国学界立场历来见仁见智。有学者指出：ICC与安理会的“权限冲突”是前者的“主要立法难题”所在，但没有提出倾向性立场，[19]可称其为“叙而不议论”。有学者指出这将“完全取决于绝大多数缔约国的意愿”，可称其为“司法独立论”[20]；有学者认为主要问题就在于如何处理安理会对国家侵略行为的“上游断定权”，并且主张ICC与安理会应当保持一种各自独立又相互制约的关系，[21]可称为“相互制衡论”。另有学者主张ICC必须接受安理会的政治制约，不能出现另一个国际政治权力中心，否则在逻辑上和法理上都讲不通，法院的司法独立仅仅是指不受“国家和国际组织”干扰，[22]不包括联合国安理会；依据“世界集体安全体制核心”论和“《宪章》义务优先”论，安理会的断定权是“专署的、绝对的”，不是与ICC“并行”的，《罗马规约》的“否定”性立法是“明显的越权行为”：[23]可以把两者合称为“安理会专署/绝对/优先论”。上述不同立场差异明显，基本可以代表我国学界现状。“叙而不议论”不等于没有立场，客观评介也是一种立场；“司法独立论”最为激进，也最符合ICC和国际学界普遍共识；“相互制衡论”是一种折中立场，也是一种改革立场；“安理会专署/绝对/优先论”是一种传统的大国立场，目前很难与ICC普遍共识相容。本文的刚性立场倾向“司法独立论”，现实立场倾向“相互制衡论”，不赞同“安理会专署/绝对/优先论”。
侵略罪的（大国）政治含量过重，产生国家意志和安理会意志上的双重障碍，等于捅了国家政治与大国政治两个马蜂窝，导致确定罪名、给出定义的两项递进性工程都面临“蜀道难”。但是ICC似乎有权让侵略罪“醒来”——为何如此呢？因为ICC是与联合国平起平坐的关系，[24]又是一个常设的国际刑事司法机构、[25]不同于政治机构，遂有资格、也有机会讨论侵略罪的“司法”定义及其启动机制问题，这是联大安理会及其“五大国”必须容认、支持和参与的全新事务。其实，就连联合国附属的常设司法机构国际法院法官施韦伯尔都认为：“安理会不是从法律的角度、而是出于政治考虑来决定是否构成侵略罪的”，它“不能履行一个法院职能”。[26]如果说“国际刑事法院是当代国际法治从威斯特伐利亚法治模式向自由主义法治模式转变的重要标志”[27]的话，那么，界定侵略罪的司法定义及其启动机制，当是其自治性和独立性的起码要求。总之，《规约》纳入“侵略罪”罪名本身已是历史性突破；不提“安理会”，彰显的是ICC的政治自立与司法独立；把司法定义及其启动机制留待今后解决并兼顾“《联合国宪章》”，是其在“国际转型时代”之灵活性和伸缩性的具体体现。
