（二）立法者论道：纳入罪名本身已是险象环生
1、 集中回顾
赫伯尔（Hebel）和罗宾逊（Robinson）分别来自荷兰和加拿大，都直接参与或负责相关立法，他们的立法记忆是：属事管辖是罗马大会最敏感的问题之一，可管辖犯罪共分三类：第一类是现在规定的三个“核心罪行”，“没有争议”[28]。第二类只有侵略罪，主要疑问是纳入《规约》的意愿和可行性问题。第三类就是“条约罪行”，例如恐怖主义犯罪、毒品交易犯罪和违反《联合国及其所属人员安全公约》的罪行。绝大多数国家反对纳入第三类，认为它们的性质完全不同，有效的国际合作制度也早已到位。当然，代表们也没能就侵略罪定义达成一致，甚至在大会行将结束之际对是否纳入本身还存在争议。这主要是由三种既各自独立、又相互关联的因素博弈的结果：第一，是否纳入问题。一个强有力的纳入理由是：不纳入就是倒退，因为国际军事法庭早在50年前就有（罪行，尽管不是罪名）先例了。反对理由一般则会假定：达成一个可以接受的犯罪定义、描绘出一个可以接受的安理会地位，都是不可能的。这就又直接引出以下两个问题：第二，安理会地位问题。联合国国际法委员会的《规约草案》规定：安理会先来决定国家是否实施了侵略罪，ICC才能继续决定究竟是谁实施了犯罪，[29]虽然得到安理会五大国的强烈支持，却遭到“不结盟运动”[30]中许多国家的严厉批评，其他国家则担心会损害法院的独立性、不能确保公平有效审判等。第三，定义问题。在预备协商期间出现三种方案：①进行一般性定义（包括犯罪一般认定标准）；②进行一般性定义并附加犯罪清单；③不定义、留给安理会决定。第①方案因获得多数支持遂成为讨论基础，主要法律遗留问题就是定义的宽窄，主要政治遗留问题就是如何避免政治滥用。德国提出了新的方案试图化解各种冲突，获得会前最广泛的支持。但是在罗马大会上，讨论更具有政治性，不论协调国坦桑尼亚如何巧妙导引，分歧没能化解半步：第一，安理会地位与侵略罪问题已陷入僵局。一些不结盟运动国家（例如墨西哥）反对涉及安理会的任何地位，甚至反对在整个《规约》中提及安理会；五大国则固执己见。第二，有些国家认为德国方案太过狭窄（限于武力攻击领土），遂提出广义定义，但德国方案支持者担心这会导致政治化诉讼。许多代表团认为达成一致希望渺茫，而且担心这种争执可能颠覆对整个《规约》的“打包”（package deal）通过计划。1998年7月10日，大会“讨论稿事务局”提出动议：如果13日前不能达成一致，只能采取其他方法解决：例如通过日后的《议定书》或审查会议单独解决。这种强行决议方案未获接受，还特别遭到阿拉伯和不结盟国家反对——它们坚持把罪名纳入《规约》。由于进行罪行定义和界定安理会地位均不可行，不结盟国家就在14日提出了第④方案：先把罪名纳入《规约》，定义问题以后解决，法院此前不行使管辖权。然而一些“讨论稿事务局”国家的退让是：单独通过一项“决议”，指出该罪的重要性，定义问题留待今后解决。由于将不在《规约》中提及该罪（罪名），这种提议遂遭到拒绝。最后的案文主要就是根据不结盟运动的建议确定和通过的，只不过又被追加了一句后缀——所谓（侵略罪定义及其管辖）“应符合《联合国宪章》有关规定”，[31]不过是一种“谨慎打造的措辞”（carefully constructed phrase），“是对安理会可以或应当扮演的角色的说明”。[32]这正是所谓“当代国际法体现了两种相互交叉、相互替代的制度”[33]的生动体现。
容易看出，最后文本的实质成就其实只剩下一项：纳入了“侵略罪”罪名本身。而这唯一可怜的成就也是不结盟等绝大多数国家意志顽强、不畏险关、戮力抗争的结果——如果不能前进，至少不能倒退。50年前是“有罪状、无罪名”，现在终于实现“有罪名、无罪状”。从立法论上讲，罪名是罪状的先导，也是罪刑法定的最低要求；从罪名到罪状的依次前进，符合刑事法治的演进规则。纳入罪名、界定定义及安理会地位问题如此敏感、如此艰难，几乎导致整个《规约》半路吊死。不能及时给出司法定义的阻力主要来自安理会地位悬疑和大国压力，“遗憾”不来自绝大多数国家。后缀也是被强加的，算是对联大及其安理会的一般性尊重。可以预知，即便事后通过审查会议进行定义，也不论是以“协商一致”还是“投票表决”方式进行，这种“关照”一定不会走得更远。如果试图走得更远，绝不可能过不结盟国家这一关。“在预委会和罗马大会期间，就国际法委员会的提案展开的争论，在很多方面实际上就是五大常任理事国和所有其他国家之间的碰撞。外界观察员可能会有这样一个印象：即通过建立国际刑事法院这个新的机构，间接地对联合国进行改革”,[34]仅侵略罪立法博弈一项观察，这一结论的确令人信服。
2、中国独白
对于《规约》上述立法成果，中国政府（曲文胜）的当场、公开、正式记录的评价是：“关于侵略罪，《规约》在处理上存在含糊之处。中国代表团不反对在对侵略罪进行适当定义的前提下将该罪列入法院管辖权。但是，目前《规约》在没有制定侵略罪定义的情况下就匆忙地将该罪列入，实际上既不能使法院马上对侵略罪行使管辖，同时又使侵略罪定义问题更加复杂化，对这一做法中国代表团感到十分遗憾。”[35]政府的苦衷固然可以理解，但事实上《规约》“处理”得并不“含糊”，因为：“列入”罪名是清晰无误的，也堪称是一次历史性飞跃，并且有总计7个国家（俄罗斯、亚美尼亚、捷克、立陶宛、民主刚果、喀麦隆、奥地利等）的当场发言都特别强调了“列入”罪名本身的重大意义；立即“定义”也是不可能的，因为安理会和少数大国固执己见，也正因为如此，又有10个国家（科特迪瓦、希腊、塞浦路斯、格鲁吉亚、尼日利亚、马来西亚、吉布提、埃及、奥地利、海地等）对此感到遗憾并希望缔约国大会尽快解决司法“定义”问题。“匆忙”性也是不存在的，这是各方理性妥协或重叠共识的必然结果，没有同时给出定义本身并不能直接推定“匆忙”性；“不能马上…管辖”既是共识、又是明确的，因为尚无定义，也因为尚不能“管辖”、不会立即付诸实施，就更不存在“匆忙”问题；甚至12年后顺利通过的《修正案》（2010）也表明尽量“推迟管辖”侵略罪，更是一种佐证——没有哪个明智的法院会把主要精力分散在极难处断的罪行上，更不可能急不可待地非要尽快管辖不可。把敏感问题留待未来专门解决，也看不出究竟会怎样“使…问题更加复杂化”，相反，可能还会更简便化——这已得到证实：第一次审查大会就达成普遍性共识、实现“协商一致”通过，而无须再“投票表决”。
当然，中国政府在国内媒体上还把上述现场立场表述为：“中国代表团对规约中有关安理会作用的规定持保留意见。侵略罪是一种国家行为，尚且没有法律上的定义，为防止政治上的滥诉，在具体追究个人刑事责任之前由安理会首先判定是否存在侵略行为是必要的，也是《联合国宪章》第39条的规定，但规约没有对此做出明确规定。另外，规约对安理会为维持国际和平与安全职能而要求法院中止运作，只规定了12个月的期限。这明显不利于安理会履行联合国宪章所赋予的职能。”[36]这种表述引起我国学界全力关注，评价也见仁见智，不少著名学者认为很有道理，[37]但也有一些学者或者认为是（法律上的）“差强人意”、“影响是负面多于正面”[38]，遗憾的是没有具体说明政府上段立场的不当之处究竟何在；或认为属于“法律误解”、令人“不理直气壮”，[39]主要是从纳入罪名但尚不能管辖、安理会可依法提交情势并使法院获得管辖权（包括非缔约国）、12个月的推迟权和延长权实际有利于安理会履行职能等三个方面进行驳论。
