人权保障与社会保护是刑事法律的两个基本价值。不同国度、不同时段会有不同的侧重。人权保障为主、社会保护为辅，这几乎是法治国家的通说（中国持异议的学者不在少数；官方则更未必认可）。刑事法治强调保障被告权益、兼顾被害人利益。刑事诉讼中的“人权”，仅指疑犯、被告或罪犯的人权，不包括被害人的人权。（陈兴良、陈瑞华等语义）。那么，国际刑事法治呢？我们看到，早在纽伦堡、特别是东京审判中，被告的正当权利问题就已提上日程。迨至前南法庭、卢旺达法庭、国际混合法庭、国际刑事法院，被告权益问题日益受到重视，规则越来越细。那么，其价值立场与国家的刑事法治一脉相承了？笔者最初认为斯言是哉。但是，细心考察之后，结论似乎刚好相反。第一，被告地位不同。国内被告一般都是社会中的弱者，他们不代表主流社会。国际被告一般都是社会强者，而且还是最强者，代表并控制主流社会。面对刑事威胁，弱者固然需要特别保障，那么强者呢？笔者认为，一般性保障就够了，给与特别保障，与理不通。至少，保障与保护同等重要。第二，国内被告逮捕容易，国际被告逮捕艰难。文明越发展，难度越大，前南法庭等就是典型例证。国际法庭没有警察，抓捕依赖国际合作，这就使抓捕难上加难。能否及时抓到被告，决定国际审判的命运。至于抓捕程序是否严格，是否正当，并非主要问题。因此，逮捕程序强调的不可能是保障，而是保护。第三，国家被告影单形孤、法网恢恢，而国际被告拥有强大的地方庇护或保护，法庭或法官甚至面临致命威胁。被告要么逍遥法外，要么在庭上大放厥词，尤其在审判初期，被告作为国家高官或民族英雄，必须保持起码的“气节”，与法庭激烈对抗。很难想象，法庭会给他们特别的优待。第四，被告有权自选律师，两者的政治立场一般是一致的。国际刑事审判，也是对国家政治的审判。罪名与罪状都是最敏感的政治问题。如果律师与被告政治立场不同，很难想象辩护如何有效进行。再独裁的被告，一般也会找到一个律师“朋友”。国内被告的律师一般与被告的政治立场无涉，职业道德是第一位的；而国际被告的律师除了职业倾向外，还多出了一个政治倾向问题。对于这种倾向，法庭不可能不防。第五，国际法庭“检警一家”、“检法一体”。检察官属于法庭机构，人员独立、机构不独立；检察官又肩挎侦查、起诉两副重担：这就等于说，法庭是“公检法”一家。这种制度设计适应国际实情，还可节约司法资源，属无奈之举。很难想象，这样一种制度模式会是以“保障被告人权”为中心。第六，法庭没有独立行刑机构，行刑也依靠国际合作。法庭会要求文明行刑，但是罪犯的命运实际掌握在行刑国手中，法庭鞭长莫及。“主权”和“司法权”的外交隔阂以及空间距离感，都使得法庭难以充分顾及罪犯人权问题。罪犯权益集于法庭与行刑国的“君子协定”和定期视察上。第七，国际法庭一般都是法系妥协的产物。政治与文化的妥协决定一切。妥协的事物不可能是极端的或倾向明显的（东京法庭是例外，实际运行推翻了书面妥协）。这样，强调保障的法系就需要向强调保护的法系妥协，被告权益最多能同检察官打个平手。妥协从来没有停止过，最初是三法系（包括苏联法系）妥协，后来就是两法系妥协。妥协的结果是被告权益越来越多，但不可能没有止境，不可能使法庭成为“被告的天堂”。第八，受害国或受害民族民意难违。受害的民意足够疯狂，在对待战犯问题上，更是怒不可遏。国内受害人的仇恨没有国际受害人强大和持久。给与被告过多的人权保障，最容易激怒被害人，会使“向被害人归还正义”的审判效果大打折扣。如此，对被害人的关照和保护就会自然强化。检方证人一般会受到特别保护。总之，在国际刑事法治中，如果能够同等看待保障与保护问题，已经算是对嫌疑人、被告人或罪犯的关照了。果真如此，罪刑关系、报应与预防、公正与效率等等范畴，都须重新考量。就效率与公正而言，如果不是效率优于公正，看来至少同等重要。就报应与预防而言，法庭宣言从来也都是同时看重“结束有罪不罚文化、向被害者归还正义”和“威吓未来战犯”。行为固然重要，但是挑选被告也几乎都是按行为人角色进行分类筛选的。当然，以上都是基于“实然”的政策归结。倘若国际刑事政策“命该如此”，实在是一种无奈和悲哀。
为什么是一种无奈和悲哀呢？看过“国际刑事法网”的历史与现状，不言自明。国家都有法网。法网有轻有重、有疏有密，刑事法网是最后一道网。刑事法网破烂不堪，国家就会丧失起码的秩序。法网因严密而宽容，法网因疏漏而严厉（储槐植语义）。最好的法网是法治化的法网，法治的刑事法网最宽容，也最严密。刑事政策是法网之“纲”，刑事法律是法网之“目”，所谓纲举目张。任何“社会”，最初的法网都是疏漏而严厉。人类为了国际化生存，最先造出了“存在法”，而后才是“合作法”。国际存在法是国际秩序的存在前提，国际合作法是国际秩序的发展保障。国际刑法属于国际存在法，是国际法的底线法。然而，最先发展的法未必最先完善。十分明显，国际存在法不比国际合作法更完善。时至今日，国际争端连绵不绝，国际战火同样此起彼伏。国际法网的初民状态十分明显：厉而不严。危害和平罪、侵略罪、战争罪、危害人类罪、灭种罪、酷刑罪、恐怖主义罪，鸵鸟政策之下，其余犯罪长期难以收入国际审判法网。侵略罪尚无法定定义，战争罪和危害人类罪中也包容酷刑，恐怖主义还是最有争议的犯罪。值得特别一提的是，国际刑事规范法网远远大于审判法网。国际犯罪数十个，国际法庭能够审判的只有几个。国际特设军事法庭只审判破坏和平罪、战争罪和危害人类罪；前南法庭只审判严重违反1949年各项《日内瓦公约》行为（国际冲突）、战争罪、灭种罪和危害人类罪；卢旺达法庭只审判灭种罪、危害人类罪和违反《日内瓦公约》的共同第3条和《第二附加议定书》的行为（国内冲突）；国际刑事法院也只能审判灭种罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪（无定义）。当然，杀人、伤害、强奸、酷刑、非法拘禁等犯罪均被涵盖，此外，各罪罪状也不断扩大。国际犯罪，越来越像中国的“大口袋罪”：过去是“流氓罪”和“投机倒把罪”，现在是“非法经营罪”。区别仅仅在于：后者看上去不大，实际很大；前者不论是看上去还是实际上，都很大。但是，海盗、毒品交易、非法武器交易、核走私、洗钱等大量国际性犯罪均未收入国际审判法网。国际刑法主要推进的还是“国家间接模式”。但是，正是国际法庭的决定（国际直接模示）最有力地促进了国际刑法的发展（科塞斯语义）。国际法主要是“冲突和解法”（科塞斯语义），强调的也是规范机能，不是震慑和打击性能。“和解”所需，必然含糊其词。国际刑法主要是犯罪镇压法，强调的也是打击性能。保护与保障所需，必然精确其词。但是，实况令人失望。精确化的任务都留给了国家法院（间接模式）或国际法庭（直接模式）。正因为如此，国际刑事审判及其判例才成为国际刑法发展的主力。国际刑法中，罪名概括与模糊。究竟什么是危害和平罪、战争罪、危害人类罪？专家不解释，无人可以望文生义。“战争”不“危害和平”吗？“危害和平”与“战争”不“危害人类”吗？最大的疑问是：哪一种国际犯罪不“危害人类”？国际公约发明了“酷刑罪”，又被国际法庭与法院塞入“战争罪”或“危害人类罪”，究竟还是不是独立罪名？就像“灭种罪”（独立罪名）一样？如果属于竟合罪名，又是怎样的竟合关系？“种族隔离罪”又被塞入“危害人类罪”，后者的“胃口”究竟有多大？罪名是对“犯罪类型”的经典性归纳，决定“该当性”的品质。罪名的精确与自足，是罪刑法定的起码要求，也是刑事法治的基本要求。罪名的过度抽象有技术落后的客观原因；此外，法律的繁简还与政体有关（孟德斯鸠语义），与政治恐吓或威吓有关。目前，国际政治决定国际法治，都是“斗争”与“妥协”的直接产物。功利性是政治的本质特征。法律的功利性越强就越概括；反之亦然。罪刑相应是个大问题。国际刑事法网尚无明确的罪刑阶梯，勿论均衡对应。犯罪与刑罚，各说各是。此外，自然犯与法定犯、正犯与共犯、未完成罪、罪数形态等等，几乎都是法网漏点。国际刑法，“总则”最弱（巴西奥尼语义），都是“法盲”（政治家、外交官、非刑法专家等）惹的祸。刑法专家不懂“政治斗争与妥协”，立法过程中基本都是靠边站。此外，“战役性”也十分突出：除了国际刑事法院而外，其他法庭几乎都是阶段性审判战役。“战役”观念来自军事传承，本身就与法治凿抐不投（陈兴良语义）。国际刑事法院的出现，标志“战役”观念的减弱。再者就是统一性问题：国际军事法庭、国际刑事法院、国际特设刑事法庭、国际化法庭，都属于“铁路警察、各管一段”。国际刑事法网支离破碎。法网没有整体性和有机性，是国际刑事法网的突出特征。刑事预防作用不明显，原因正在于此。逃脱惩罚的概率越高，犯罪的动机就越强烈（贝卡利亚语义）。最后就是协调性问题：法庭与法院来历不同、各归其主，犯罪当头，必然左顾右盼，难下决心。目前，主要是联合国及其安理会与国际刑事法院的协调问题。《罗马规约》已经给与前者足够的尊重和关照，剩下的问题就是受惠者如何买帐。当然，最大的问题还是“刑不上大夫”：看看中东战事吧。美国等问：国际刑法为何物？美国不解体，意识形态对峙不解决，宗教冲突不休止，世界不会太平，国际刑事法治岌岌可危。战胜美国的只有美国自己。美国为什么不会自动解体，就像前苏联一样？美国的国体最容易解体，偏偏最强大；苏联的国体最不容易解体，偏偏最早解体。世事难遂人愿啊。所以强权还是真理。所以“发展才是硬道理”。“强大可以解决一切问题”。弱小还是没戏，国家越弱，麻烦越多。强者威吓四邻，弱者如惊弓之鸟，国际社会依旧无法无天。强权是“纲”，“选择的正义”是“目”，或许，国际刑事法网尚不存在？
九、文明、人性、主义与国际刑事法治定的界定与关联性
“国际法治”、“国际刑事法治”属于地球人的政治文明事物。政治文明又离不开物种的基本文明发育制约。整体而论，地球人的文明究竟处于何种阶段呢？这似乎只有科学家们才能解读。果然，他/她们认为，地球上存在胶状生命是在12亿年前，人类的存在仅有100万年，而文明人的出现最多只有8000年。以100年为单位计算生命历程，人类的历史约有1个月，人类的文明史只有7、8个小时，还是个襁中宝宝。到地球冷得不能生存时，人类还有10万年可活。[117] 因此，作为一个整体物种，人类还有更多的进化时间。7、8个小时的文明史，最多只是一只受精卵。受精卵具有最强的冲动性和裂变性，当然也最容易失控。最大的问题仍然是：实力决定武力，武力决定一切。为了捍卫各种“正义”，都可以动武，这是“初民状态”文明的显著特征。
即便国际社会是“国家的社会”，但是国家也是人的组合，主权的代表也是人类。所以还是人性决定一切。关于人性，启蒙思想家们有一项核心发现，马基雅维里说得最简洁：“你必须知道世界上有两种斗争方法：一种是运用法律，另一种是运用武力。第一种是人类特有的，第二种是野兽特有的”。[118]他向欧洲君主们推介“核心课程”：军事应当是君主的唯一专业。[119]显然，崇尚武力是人类的兽性。在文明的“受精”阶段，这种兽性还相当明显。著名西谚有云：“枪炮作响法无言”。[120]意思是说，法律管不了战争，战争不受法律拘束。兽性发作，人性泯灭。杀一人不如杀万人，集体战斗的暴力责任可以自动豁免。人类的历史长河也证明了这一点。战犯几乎都逃脱了（go unpunished）。格劳修斯把战争做了正义与非正义的区分，战争并没有因此而减少一半儿。路易斯.亨金说：“和平不仅比发展重要，而且比正义重要”。[121]正义本是最高价值，终于被“和平”超越，这是一位著名国际法哲学家的现代呐喊。但是，这仍然是人类的远大理想。
此外，地球对人类而言也太大了。距离孕育陌生和差异。“地球属于全人类”，也还是远大理想。民族国家在整合契约社会的同时，也在残酷地肢解地球，这是辩证认识。地球属于民族国家，这才是事实。民族精神与国家意志神圣无比，这是目前的核心信条。缘此，各民族国家也就获得了无限夸大其精神与意志的平等机遇。然而，民族精神像一条河，当它宽阔而平坦时，宁静而优雅；当它狭窄而湍急时，喧嚣而暴躁。（余秋雨语义）大国是最大的河流，统观不文明史，地球所有的暴虐几乎都来自它们的喧嚣与暴躁。“大国间的冲突与竞争同时削弱了它们帮助保持和平的愿望和能力”。[122]因此，关于“大国政治”、“大国外交”、“大国作用”，都是一语双雕。小国之所以内爆，就是因为没了大国制约；小国之所以逞凶，就是因为有了大国纵容；小国之所以强大，就是因为小国结成联盟，足以抗衡大国；小国联盟之所以相对平静，就是因为远离了大国争斗；大国之所以冲突不断，就是因为都是强者，瓜分资源欲壑难填。国际差异无所不在。政治、种族、民族、族裔、文化、宗教、性别差异是主要差异，其中尤以政治和宗教差异为烈。人类的灾难（天灾除外）也主要导源于此。有人主张“在基督教世界建立永久和平”（西方经典表述），有人主张“在佛教世界建立永久和谐”（东方经典表述），那么，“真主”又会如何说事？“把美帝国主义赶出伊斯兰世界”（基地组织口号之一）。“真主”与“上帝”为什么会重新开战？宗教过问世俗，世俗过问精神，冲突一定会异常复杂与惨烈。
人类主要是精神动物。主义是文明或不文明的精华。主义的冲突是最大的精神不和谐。差异性导致主义多样化，幼稚与自负导致主义走向极端。国际刑事审判几乎都是针对特定的主义。主义是一种政治文化，也是哲学思想。主义应当造福人类，不能超越人权。极端的主义危害人类，代表罪恶。危害人类罪等是对极端主义的直接宣战，罪名在不断分化，罪状在不断细化，罪种也最终走向自立。纽伦堡审判的是纳粹主义和种族哲学。这是一次最彻底的审判。“思想家”被判了四个，两个绞刑，一个20年监禁。这还远远不够。检察官还起诉了6个犯罪团体，法庭判决3个有罪，团体成员需要纷纷报到（在其他占领区法庭），接受刑事“整肃”。两项举措都是史无前例。所以德国人历史态度最好。在欧洲，“纳粹主义”是过街老鼠，甚至扬言“否定大屠杀”，也构成犯罪（几乎就是纯粹思想犯）。东京审判的属时管辖经过争论从“皇姑屯事件”开始（1928年），被告的挑选也是以“军国主义”为线索，试将军国主义日本的罪恶历史一网打尽。前南法庭是对米洛舍维奇的中央集权主义和大塞尔维亚民族主义的国际审判，被告主要都是塞族领袖。卢旺达审判是对民族专制主义的审判，被告都是灭绝人性的暴君，几乎被一网打尽，非洲的其他暴君们瞠目结舌。正因为如此，被告的罪名也都是“灭种罪”、“危害人类罪”等。法庭还特别进行了“媒体审判”（煽动与教唆），这是自二战审判以来的第一次，也是卢旺达法庭的非常法理贡献之一。[123]迄今为止，国际刑事法院接立了四个案件，所有冲突无一不是种族主义或极权主义的恶果。审判“项庄舞剑、意在沛公”，打击的还是极端主义。四个国际化法庭（科索沃、东帝汶、塞拉利昂、柬埔寨），打击目标大同小异。柬埔寨非常法庭是对波尔布特主义的专项打击，更加说明问题。美国威胁国际法治，深层原因到底是什么？看美国报纸才知道：基督教保守主义。难怪总统给“大兵”们打气时最后总是说：“上帝保佑美国”。如果美国有一天会遭遇国际刑事审判，审判的起点和被告的挑选一定会以此为线索。“国际刑事法治”，不是一种孤芳自赏的“主义”，而是对多数主义的包容和融通，也是对一切极端的霸权主义、专制主义、民族主义、种族主义、恐怖主义的约束和打击。
其实，人类始终在为和谐生存而苦苦挣扎。和谐的诉求会有不同的层次。“和平与发展”，“和平”在先，“发展”在后。没有“和平”之皮，“发展”之毛焉附？和平共处是最基本的和谐，因此，侵略与破坏和平就是最大的不和谐。然而，国际社会，有侵略、无定义。最经典的和最基本的和谐问题还在争论。战争罪是最传统的不和谐，也是最基本的不和谐。只要正义在手，战争似乎又可以不按规则打。格老修斯前进一步，现代人又后退半步。危害人类罪、灭种罪、酷刑罪、种族隔离罪、恐怖主义犯罪，直接违反人性（against humanity），是另一些最基本的不和谐。上述不和谐，都是最基本的不和谐，也都是最起码的和谐诉求。先有国际存在法，后有国际合作法，国际法的实证演绎也是对世界基本和谐要求的有力证明。此外，先发展的国际存在法并不比后发展的国际合作法更加完善，这又是对世界依旧欠缺基本和谐秩序的现实警示。
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