罪”，不涉及“危害人类罪”。难怪日本人抱怨：审判是胜利者的正义，是胜利者的报复。1955年至1992年，正义成为冷战政治的祭品。前南法庭的筹备、设立和运行同样充满政治变数。由于有关大国的政治考量压过司法正义，并担心自己落入调查范围，负责调查犯罪的专家委员会经费短缺、时间紧迫、并被提前终止工作。由于大国急于控制法庭，由联大或条约设立法庭的动议也均被否决，国际社会错过设立常设法院的黄金机遇。既然由安理会设立，安理会却做出怪异的和不必要的决定：安理会明知联大经费已经严重削减，法庭预算仍由联大负责，致使法庭陷入经费泥潭。检察官任命工作的拖延也是法庭政治化的典型例证。此外，塞尔维亚和黑塞哥维纳、斯普斯卡共和国以及事实上的波塞政府拒不与法庭合作，安理会及北约部队也未采取任何措施，这就说明：法庭的命运完全取决于安理会基于维和需要而做出的政治决定。卢旺达的专家委员会仅有3人组成，也仅工作了4个月，仅进行了1星期的实地巡查，没有作任何调查。报告仅以前南法庭调查报告为蓝本，内容不过是其他实体、媒体或出版物报告的摘编，全无前南法庭报告的彻底性。与前南法庭共享检察官和上诉分庭的动议由美国提出，完全是基于经济考虑，同样是荒诞不经：即使是聪明绝顶的人也不无可能穿越万里监督两套诉讼体系；两个法庭适用的实体法也不相同；前南法庭上诉分庭的法官可以轮换，卢旺达法庭就不行。最后受害的还是卢旺达法庭：与前南法庭不同，卢旺达政府羁押75，000人犯在案，本可以大有作为，但是情况刚好相反。由于后勤、管理和财政问题，法庭迟至1996年11月才开始充分运行。有趣的是，当时的卢旺达正是安理会成员之一，这就使安理会的决策更加复杂：前者曾要求适用死刑，被安理会拒绝；联大希望也起诉图西（胜利者）罪犯，被卢旺达拒绝；由于卢旺达没有合格设施，加之需避“胜利者的正义”之嫌，法庭地址也就被迫选在坦桑尼亚的阿鲁沙——实际上，阿鲁沙的物质条件不比卢旺达首都更好，所有问题一应俱全。还是政治考量居支配地位。1937-1994年，将国际犯罪法典化和起草设立常设刑事国际法庭的努力分道启动，但是由于大国缺乏政治意愿，都以有花无果而告终。理想主义与政治现实主义相互冲突，正好代表了两种态势：苏联认为妨碍国家主权，美国没有接受的准备，法国虽然表示支持却不愿投入精力，英国认为缺乏政治成熟性。两项努力各自为战，缺乏协调性，决非偶然：世界两极分化，战争一触即发，大国不会同意立即设立这样一个刑事法院。1993-1998年，《罗马规约》历经无数政治协商与“统筹”，巴西奥尼的“综合”法典被改得面目全非，最后讨论文本甚至还留有1，300字在各种括号中，以供进一步政治妥协使用。60个“想法近似的国家”（the like – minded states）做出了职业化的、有效的和建设性的贡献；非政府组织感化政治领导人、提高公众意识，作用十分关键。一些国家希望无限期拖延开会，但多数国家不这样想。尽管如此，各国会前讨论很少，学界与公众关注也不够，大概都认为国际刑事法院是遥不可及的，这也导致纽约和罗马的协商气氛相当艰难。罗马大会上，90%的代表对文本一无所知，甚至有人提出需要召开“第二次罗马大会”。多数阿拉伯国家反对法院建立，仅有埃及和约旦除外。由于翻译经费缺乏，非英语国家代表等于被关在门外，多数国家代表都是“只见树木、不见森林”。会议设施也极不完善，代表们经常迷失方向。文件分发杂乱无章、零七八碎，起草委员会的25人也是“一叶障目、不见泰山”，为了保持内容、形式和风格的一致性，条款被迫一改再改。会议进程紧张忙碌、令人筋疲力尽，多数协商徒劳无功，多数高官和许多代表纷纷离去，前景日渐暗淡。剩下的代表各有使命，也在向各自政府不断汇报、请领指示；代表们来自政府的授权大小不一，发达国家一般授权较多，谈判相对容易，不发达国家授权一般较小，谈判相对困难。僵局在7月5日被打破：“主席指示”集中具体文本规定，试图在主要问题上寻求妥协；代表们也必须回答具体问题。美国的立场十分顽固（其实美国的立场并不清晰，政府立场也飘忽不定），在程序与犯罪定义问题上达到目的后，在管辖与检察官问题上仍然拒不让步，致使问题更加复杂。《罗马规约》第二章涉及全部政治问题，也是争执的焦点；如果容忍就此进行无休止的辩论，罗马大会必将被政治歧义吊死。来自加拿大的接任主席科斯果断做出了技术性的政治判断和赌博：立即进行“接受或放弃”的表决。印度和美国提出最后修订案，试图重开争议。挪威提出“不行动”动议，要求分别表决。结果，印度提议遭遇114票否决，美国动议遭遇113票否决，全场欢呼拥抱持续10分钟，这是外交大会上罕见的动人场面：一次世战后漫长的历史性旅程终于抵达彼岸；政治争斗与妥协的劳累与压抑终获释放。不论怎样，《罗马规约》还是向美国妥协了不少，否则不会是今天这样。[37]显然，巴西奥尼对国际刑事司法的历史性审视与我国多数学者截然不同。这正是价值思辨的魅力所在。
关于国际刑罚的根据与目标，巴西奥尼把其哲学基点置于“报应”论上：在刑事司法制度中，就“刑罚的政策与目标”而论，国际国内存在差别。国际刑罚的主要目标是维持世界秩序、和平与安全，而国家司法则关注公共秩序的维持、恢复和改进，以犯罪个人的复归和社会融合为目标。一般威吓及其一般预防的假定也各不相同。两种制度本身存在巨大差别，所预示的结果足以超越有关国际犯罪刑罚的哲学与政策基础的思考：国家司法具有持续性和常规性，机构、结构和人员确定，因此就会存在威吓与预防的效果与期待；相反，国际司法缺乏常规性，威吓的目的就不可期待，报应与罪有应得（retribution and just desert）就应是国际刑罚更为适当的哲学与政策基础。此外，国家社会拥有各种等级的政治融合与社会凝聚机制，目标与功能的实现途径多种多样，不完全指望司法一家；国际司法几乎完全指望特殊执行机制和耻辱化审判，直接执行机制在上世纪80年代才开始，也主要是“特设”性质的，其他责任机制直到最近才被认可。[38]因此，在巴西奥尼看来，根据国际司法的发展现状，报应与公正应当是国际刑罚的现实目的，这与作者的“法治初级阶段”或“初民状态”立场不谋而合。
四、法治、国际法治与国际刑事法治的界定与关联
没有任何一种命题会比添加“法治”更加诱人和更富争议，不论是哪种“法治”。现在又多了一个“和谐”定语，哪种“法治”都要与“和谐”挂钩，而“和谐”本身又是一个见仁见智的用语，因此争议自会加倍；如果宗教再卷入这种世俗的争议，问题就会更加复杂。目前，“法治”、“国际法治”、“刑事法治”、“民事法治”、“行政法治”等等，似乎都是为“和谐”而生死。在我看来，“法治”主要是一种实质的和谐，形式上可能大吵大嚷甚至丑闻百出，极不和谐；专制主要是一种形式上的和谐，实质上可能危机四伏、没有起码的和谐。我们可能首先需要一种实质的和谐，不论是“法治”还是“国际法治”。然而这只是一般性立论，并没有解决诸多概念的逻辑转化问题，而目前看来，这是最难的问题，不但没有解决，甚至鲜有涉论。由于“国际刑法哲学”几乎可与“国际刑事法治”相互替换，本文在此不得不多作停留。
（良好的）国际法向来是“软法”，没有足够的“强制性”或“自足性”；“国际良法”是“国际法治”的前提，因此第一个分论题就必然涉及“国际法治”的可能性或可行性问题。关于“国际法治”（international rule of law，这是英语世界的规范用法），英国的亚瑟.瓦茨爵士（Sir Arthur Watts）有过专门论述。[39]论者对国际关系中法治存在的程度及其可能具有的特殊内涵作了评估。在他看来，法治是国内权力的平衡器，国际法治则是独立主权的平衡器；主权必须受到制约（主要是禁止使用武力和保护人权），这可能是20世纪最有价值的成就。瓦茨的认识与英国权威辞典的解释大体相近：法治包含国际法治或世界法治，要点是限制权力、解决争端。[40]此外，国际法哲学权威性著作也提到“国家间法治”（rule of law among nations）问题，[41]说的就是“国际法治”。对于在国际社会建设“法治秩序”，著名的政治家们也多有触及。[42]汉斯.考茨勒所谓“普遍法治”、“全球法治”等都是“国际法治”的代用语，并且是在“全球权力格局”中对“单极力量结构”妨碍或破坏“国际法治”的语境下进行深度考量的。[43]目前，中国学界已经特别注意了“法治”与“国际法治”的不同含义。[44]
关于“刑事法治”及或“国际刑事法治”，笔者最近震惊地读到几段汉英对照，[45]应当承认，汉语文本的用语隐含了最前沿的国际刑事观念，只是相关推理没能展开，加之英文文本的误译（或背叛），仅有的隐含价值也荡然无存。很难想象英语听众能够怎样理解汉语演讲者的思维精华。在一个如此权威性、如此专业的国际大会上，由一个如此权威的人士发表如此重要的演讲，译文竟能谬误如斯，不能不说是莫大遗憾。正如诸多国际法文件中经常提到如何“接受”、“强化”、“尊重”“民主、人权和法治”一样，国际刑法文件中，特别是国际刑事法院与法庭主要文件中，也经常提到如何“促进”、“强化”“法治”（to promote or reinforce rule of law）。作为法庭自行归纳的五大成之一，前南法庭所谓“强化法治”的叙述包含了强化和平、正义、司法体制改革、司法职业精神培养、公民自由、国际司法经验交流等广泛含义。[46]作为促进和平与正义的“实际价值”之一，卢旺达法庭“促进法治”的主要价值在于在非洲执行判决、威慑非洲大陆。[47]国际刑事法院自述设立意义时虽然没有直接使用“法治”术语，但是容易推知，所谓“实现普遍和平与全体正义、结束有罪不罚的历史、有助于结束武装冲突、弥补特别法庭的缺陷、填补国家不愿或不能管辖的空白、威吓未来战犯”六大意义，[48]实为对“推进或强化法治”的更新、更全的解读。这里的“法治”意义，显然都是特指“国际刑事法治”的意义，尽管寓于“国际刑事审判”层面一隅。其实，联合国秘书长安南在评价国际刑事法院时，已使国际刑事法治的意义凸现无疑：“国际刑事法院的设立是迈向普遍人权与法治（universal human rights and rule of law）的重要一步”。[49]这里的“（普遍）法治”不是别的，特指国际刑事法治。此外，关于国内法治与国际法治的关系，作者闭塞，安南可能说得最精彩、最全面：“法治在当今世界面临危机”，他愤怒地说，“我们必须以此原则为起点：没有人可已超越法律，也没有人不应受法律保护。任何在国内尊奉法治的国家，在国外也必须尊重法治。同样，所有在国外坚持法治的国家，也必须在国内遵行法治”。[50]请注意，“在国外也必须尊重法治”，说的就是“国际法治”，从事件背景考察，说的就是“国际刑事法治”。法治总是在专制的灰烬中获得新生，国际法治也必然会在国际乱相（国内法治与国际专制或者国内专制与国际法治，内外两张皮）中催生，安南不过是时代的代言人。各种迹象表明，“国际刑事法治”观念呼之欲出。作为价值思考之一，“国际刑事法治”既有法律之上的命题，也有法律之外的命题。“法治”本身就不单纯是法律问题。正如瓦茨爵士所言，一方面，“法治”是一种“长期运作的准宪法框架”，蕴含的是“一种合法性的氛围和法律秩序”；另一方面，“法治”又是一种“价值导向”，民主、人权、正义、自由等基本观念与它同在。[51]
尽管论者的视角与见解各异，应当承认，我们可以从中看到一项共同指向：国际层面的“法治”主要是用来限制国家权力、保障基本人权的。那么，“国际刑事法治”的要义也正在于限制国家的战争权和其他“刑罚性权力”的。至于究竟如何限制，具体路径各异，实然与应然的分野也是巨大的。“国际法治”、“国际刑事法治”的具体演绎，并不能由概念本身得到解释。对下列命题采取何种立场和见解，更具有决定意义。
五、 国际社会、国际公共法律秩序与国际刑事秩序的界定与关联
国际究竟是“有社会”还是“无社会”？这取决于对“社会”的理解。依据“社会一元论”，结论必然是“国际无社会”；相反，依据“社会二元论”，结论必然是“国际有社会”，国际社会不同于国家社会。其实，国际法的“一元论”与“二元论”之争也具有相同的性质，而争执的真正起点并不在于法学自身，在于政治学与社会学的基本分歧。因此，对这一命题的解决或立论，离不开法律人对各种政治与社会学说的理解、选择和坚守。缘此，“国际社会”究竟应当是个什么尤物，必然见仁见智。这正是对“国际法治”乃至“国际刑事法治”进行深度思考的难点所在。就西方法治社会而论，自然法哲学和社会契约论是其主要哲学与政治学说，卢梭教条是其集中代表，与我存在天壤之别。法律本身就是政治，国际法就是国际政治。政治哲学起点不同，法律理念必然凿枘不投。本文不是对此进行全面展开的合适地方，但是，可以简要指出的争执焦点便是：“国际社会”应不应当发展成一种“立体社会”？如果答案是肯定的，[52]那么接下来的问题就是：这种“立体社会”与“主权国家”究竟是一种怎样的关系？公民个人（人权）又与“整体立体社会”（“国际社会”）和“局部立体社会”（“国家社会”）建立怎样的关系？当然，如果对第一个问题的答案是消极的（目前这可能是多数人的答案），剩余问题就几乎无需再作深入讨论，巴西奥尼教授的“复合信条学”自会万古长青。目前的通说多具有实证性和技术性，更加关注“实然”而忽视或漠视“应然”，而新自然法学的“世界主义”则总是令主权国家眉头紧皱。谈到“主义”，论及“学派”，争议自会蜂拥而至。本文不会高举“新自然法学”大旗，更不会高喊“世界主义”。本文关注的唯一问题是：究竟怎样演绎才符合文明进程和科学逻辑。
与“国际社会”直接相关的法学论题就是“国际公共秩序”的“宪政模式”问题。这应当是国际宪法学家、国际法学家、国际刑法学家的法学逻辑起点。其实，这正是西方学界的理论热点和争点之一，亚非学者介入不多（印度除外），[53]而怀特的所谓“国际宪政秩序”理论，是一种“不断融合的”、“相互补充的”、“共存性的”“国际宪政模式”（international constitutional model），[54]在我看来，这也无非就是一种诸多自发生成的“条条模式”和“块块模式”的大杂烩，只不过被宪政学家冠以“宪法”或“宪政”字眼。目前看来，联合国及其安理会并不代表“世界公共秩序”，它只是一种“条条性”（和平与安全）秩序，而“国际社会”并无统一的“块块性”秩序。我们渴望与呼唤“国际法治”，但是，所有的“国际法治”乱相也正导源于这种秩序的杂烩性质。
“国际公共秩序”是“国际宪政秩序”的现实征表，也是“国际法治”的政治基础和标志。“国际刑事秩序”究竟应当是一种怎样性质的秩序？目前来看，它最多是一种“条条性”秩序，而且，这种条条性秩序本身也混乱无序：联合国及其安理会有其特别秩序（例如单独设立或联合设立各类国际性或国际化刑事特别法庭），国际刑事法院则代表另一种国际刑事秩序，而且这种秩序与联合国或安理会以及各有关主权国家尚存在一定纠葛，各国的刑事国际法则更代表另一种传统秩序。三类秩序并无统一协调机制并进行有机发展，相反，相互竞争、冲突甚至拆台倒是更为明显的特征。正因为如此，学界所谓“国际刑法”也就有了三种指向：（激进的）世界刑法（国际刑事法）、（新兴的）国际刑法和（传统的）刑事国际法。[55]以实然的视角审视国际刑事法治，结论必然是悲观的。然而，地球人可能就此服输吗？“地球无社会”，这是人类的宿命吗？果真如此，“霸权稳定论”[56]也就获得了不朽的政治前提。显而易见，随着文明的进化，人类需要政治飞跃。然而在“主权国家统治的世界”，人类又能怎样飞跃呢？是在联合国及其安理会的现有秩序中实现从“条条性”改良走向“块块性”变革（不是改革）吗？还是改革遭遇大国瓶颈阻断，被迫另谋出路呢？回答这些问题，我们必须深度审视主权、国家性、大国政治的本性和特征。
六、主权、国家性、人权与国际刑事法治的界定与关联
在国际刑法的价值论中，没有任何命题会比这一命题更加重要和敏感，本文必须做最多的停留。面对这一命题，学界可能采取的对策是：要么坚守“传统国际法基本原则”，[57]要么回避不谈或只作概要描述，要么正视并深度阐述。前两项立场具有“政治安全性”，后一种立场具有“学术风险性”。本文采取后一种立场，动机不在于“标新立异”，而在于辩证论事，介评并提出一种“片面立场”，以方便同行深度驳斥。价值论本身不能没有价值。在我看来，价值论的主要价值在于选定“靶子”并向“靶子”猛烈射击，而自己也同时成为刺眼的“靶子”。没有刺眼的靶子，价值论辩不能深入，而只能是不痛不痒、不伦不类、不冷不热、不软不硬。“顾左右而言他”是最容易做到的，也是最没有价值的。本命题中出现四个关键词，无一不需要重新审视。国际刑法与人权和主权的关系，是国际刑法中最重要和最敏感的两个问题。如果说“国际刑法穿越（act through）或超越（go beyond）了国家主权”，一般主要是从“人权穿越或超越了国家主权”的意义上立论的。因此，这两个问题实质上存在“荣辱与共”的关系。应当指出，对国际刑法与人权和主权关系的演绎，属于国际刑法科学的价值论，国内学界进行了迟缓性推进。近来有学者再次重申，“尊重并保护人权，一直是国际刑法的基本价值目标之一”，[58]国际刑法的近期著作也都赫然把“尊重基本人权原则”作为“国际刑法的基本原则”之一，尽管论者仍然坚持这“并不意味着否定尊重国家主权原则，更不意味着人权原则高于主权原则”。[59]国际刑法的价值论以人权为突破口，谨慎前行。最近，又有学者概要阐述了国际刑法对传统国际法的主要突破，令人瞩目，尽管另一种所谓“突破与创新”的演绎颇令人心寒。[60]
