显而易见，“穿梭”于主权、人权和国际刑事法治之间，“视角”不同（“直接模式”或“间接模式”？“实然”或“应然”？“西方”或“东方”？），立场与见解自会不同。就学术规范而言，似应进行多视角的整合审视；就学术品格而言，似应适当显示出起码的独立性。
七、大国政治、联合国、安理会与国际刑事法治
大国主导世界，这又是一个重要现实。“发挥大国作用”，也几乎是一切大国的共同想法。根据辨证方法和法律思维，国际法哲学家自然也会有新的发现：“大国间的冲突与竞争同时削弱了它们帮助保持普遍和平的意愿和能力。大国的冲突及其在各国间获得普遍影响力的竞争，限制了它们反对小国进行战争的影响力”；“大国间的政治意识形态冲突导致了‘第三世界’和‘不结盟’的概念和暗语，并导致了争夺大国保护的竞争，这给了这些国家免受安理会谴责或大国直接反对的豁免权。第三世界的团结也给了最为违法者的小国在联合国大会免受国际社会的相反裁决的实质性豁免”。[98]联合国在国际体系中居核心地位。但是，“很显然，国际体系未能有效地阻止、预防或中止对重大义务的违反。安理会受到大国分歧的制约。而联合国大会也没有有效地代安理会发挥作自用”。[99]就大国政治与法律壁垒间的关系，西方学者还指出还说：“法律这一特有的严肃性经常遭受大国们的质疑，由于它设定了严格的限制，从而在相当程度上妨碍了大国行动策略的机动性。法律壁垒的可见性与密集性使得违反它必须付出很大的代价。因此较之严肃的协定，超级大国更倾向于达成非正式的安排”。[100]
大国喜欢机动行事，国际法律秩序显然碍手碍脚。因此，大国意志天然地倾向于非正式安排，而不是死板的法律与秩序。诚然，人生而不平等（性别、体质、资质、相貌等，没有别的意思）。民族国家亦然（显然如此，但不是说人民主权不平等）。自然人需要契约社会，抑制强者、保护弱者，民族国家呢？政治就是瓜分资源，自然人与民族国家没有差别。自然人中的强者最终同意了社会契约，民族国家中的强者呢？它们看来很难同意平等的“国际契约”。所谓“大国政治”，所谓“大国外交”，所谓“大国作用”，都是一语双关。小国之所以内爆，就是因为没了大国制约；小国之所以逞凶，就是因为有了大国纵容；小国之所以强大，就是因为小国结成联盟，足以抗衡大国；小国联盟之所以相对平静，就是因为远离了大国争斗；大国之所以冲突不断，就是因为都是强者，瓜分资源欲壑难填。众所周知，美国是“反国际性”的主力，第三世界是“反霸权性”的主力，加之意识形态与宗教信仰冲突，麻烦与冲突会异常复杂和惨烈。所以，结合余秋雨先生的文化发现，大国政治才是国际麻烦与冲突的主要渊源。
在“国际社会”或“国家社会”或“国际公共秩序”或“国际法律秩序”中，联合国及其安理会代表一种“和平与安全”的“领域性”（或“行业性”、“条条性”）秩序，尽管这种秩序关乎世界基本存在利益，但是，它不代表全部秩序；在它之外，尚有诸多“领域性”秩序，例如国际刑事法院秩序、世贸组织贸易秩序、世界海洋秩序等等，在它之上尚无更高的“统一宪政秩序”。[101]笔者认为，这就是“主权平等”和“全体一致原则”对地球“社会”最“卓越”的贡献了。不仅如此，就是这种负责“人类和平与安全”的“领域性”秩序，正面临巨大的“改革”或“变革”压力。[102]最令人生疑的问题就是：作为半个多世纪前的历史遗迹，“五大国一致原则”和“一票否决权”的宪政机制，仍然可以适应现代“国际法治”的急迫需要，由五大国决定世界的和平与安全事务。汉斯.考茨勒对联合国、安理会与“大国政治”的解读可谓细致而深刻。[103]在他看来，联合国这一世界组织的结构反映了一种战争力量平衡，《联合国宪章》既是普遍法治的努力结果，也是战后强权政治力量的妥协结果。大国是联合国的主要“赞助商”，它们设定“安理会常任理事会国”并为自己定义了会员资格，其特权也同时写入《宪章》第27条。而当时的国际“语境”是：世界绝大多数国家“缺席”这一重大“制宪程序”，它们要么还未成为主权国家，要么还不具备“会员资格”。这种先天不足也就必然带来了下列实施后果：所谓“基本原则”时常是选择性地、歧视性地实施，“双重标准政策”是其本质特征；安理会经常篡权或越权，要么创设战犯法庭行使司法权，要么对整个民族实施制裁而忽视人权基本规范；“单极力量”具有压倒优势，“决议”往往是胁迫或恐惧的结果，“否决权”不敢行使；常任理事国“弃权”（不敢直接“否决”），决议仍能通过，严重违反《宪章》第27条[3]的“投票赞成”规定，“弃权”不能等同于“赞成”；授权动武的决议本身不接受任何监督与制衡，成了“无冕之王”；“追溯性授权”缺乏透明度与合理性，非法战争经过“暗箱操作”都可以变成合法，“国际正义”观念遭遇质疑；“自身违法”或“犯罪”行动不受刑事追诉，只有没有大国保护伞的倒霉蛋才会成为国际刑事被告，审判性质疑问重重。在此框架模式不变的情况下，“多边实体”（例如国际刑事法院）的独立性也只具有“添补”（大国不愿管或不能管）或“执行”（例如苏丹达尔富尔案件）的意义。强权之下的正义与和平越来越具有“人性”、“人道”、“伦理”乃至“宗教”的意味。“主权国家”所同意或默认的“全球强权格局”，在“国际恐怖主义”问题上终于陷入史无前例的“定义尴尬状态”，而冷战前的强大力量和中等力量正在被逐步边缘化，这是对世界组织本身“深深地侮辱”。因此，联合国的民主改革目标既不是“两极争霸”，更不是“一极独霸”，而是“多极制衡”。联合国自身能否彻底进行“法治化”改革，既关系其自身的合法性，更关系“国际宪政”的未来走向。
就国际刑事法院而论，在雷拉.纳德亚.萨达特看来，“在联合国体系之外设立国际刑事法院的另一方面就是这样一种可能性：罗马大会标志着国际法的宪政时刻——一个均衡国际法宪政和组织结构的决定……（《规约》的所有方面以及法院的设立）……表明法院设立所依据的国际法基础发生了重大改变。尽管不能通过正式修订《宪章》把这种变化明确地落到实处，国际社会——不仅包括国家、也包括全球市民社会——利用了可以想象的方法实现允许国际法回应国际社会和时代变迁所必需的宪政结构上的转型”。[104]他甚至认为，“已经作为规范性和审判管辖事物融入《规约》中的、在国家与国际管辖之间进行权能的再次瓜分，可以预示出国际法律权力将来的一个准联邦机构”，“或许可以想象，我们已经到达这样一个阶段：在我们的思维和行为上实现一次量的飞跃已经成为可能——会使我们把实施灭种罪、战争罪、反人类罪和侵略罪的禁止规范转变成威慑残暴和强权的现实工具”。[105]大赦国际还指出了《罗马规约》的“革命”意义：“《罗马规约》获得通过的真正重要意义并不在于其早期阶段的实际机构（面临诸多困难）状态如何，而几乎完全在于在全世界对最严重的犯罪所产生的伦理与政治观点的革命”。[106]但是，安理会第1422（2002）、1487（2003）和1497（2003）号决议排除了国际刑事法院的管辖权，这就产生这样一个基本问题：类似国际刑事法院这样的国际机构的合法性（legitimacy）可否被联合国的政治机构安理会的行为所贬损。根据在国际法给安理会施加的限制框架内分析此类决议的法律正当性（legal validity），探讨决议与《罗马规约》规定之间的关系，必然会得出结论：其累积效力会改变《罗马规约》，这些决议的非法性（illegality）对联合国成员国责任和国际刑事法院的都会产生严重的负面效力。[107]《罗马规约》已有100多个国家批准。西方说它前进得太慢了，东方说（包括美国等少数西方国家）前进得太快了。而联合国特别是安理会却在不断“拆台”。安理会无非是大国代言人。五大国中，只有两个国家（英、法）批准了该规约，其中还有两个公开反对（中）或激烈反对（美），剩下一个（俄）还在签署后观望（未批准）。这是国家本性、尤其是大国本性的集中展现。显而易见，负责世界“和平与安全”事物的五大国，在对待世界“和平与安全事物”问题上，各自特殊利益决定，其立场飘忽不定，难以妥善尽责。大国们倾向认为《联合国宪章》就是“世界秩序宪章”，安理会就代表世界“最高统治权”。不用说根据“全体一致原则”，就是根据“多数决定”的真社会原则，大国意志毕竟只代表少数。五个大“主权”决定数百个小“主权”，在“法治”、“国际法治”和“国际刑事法治”的浪潮中，必然会遭遇史无前例的炼狱。[108]
国际法就是国际契约，这是学界通论，尽管表述各异。但是，这种认识更多的是实证性的或技术性的。“国际法的历史与现状就是如此”，人们都会这样说。“法律就是政治，国际法就是国际政治”（亨金语），国家意愿决定国际法。换言之，国际法治取决于国家意愿，同意者受约束，不同意者可以我行我素。难怪，国际法不像法，倒像民事合同。合同不能拘束第三人。强者可以得到一切，无需“法治”。“法治”是对弱者的厚爱。国际社会强者如林，尽管多数还是弱者。弱者既打不过强者，也说不过强者。在国际上，真正的作恶者往往是国际法则的拒不接受者或熟视无睹者。国际法治以及国际刑事法治，可能需要理论超越。还是契约论大致合理。“社会由契约而生”，这是形式含义；“主权属于人民”，这是实质含义。此外，还有一项含义：“少数服从多数”，“不同意者受拘束”。这层含义被绝对地忽视了。地球既然属于全人类，理应实行“多数服从原则”。联系越紧密，要求越迫切。任何社会，企图以强力作乱者总是少数。法治社会的法则都是多数人意志的体现。法则一旦通过，拒不同意的少数人亦必须服从。法则固然是“全体人民的自由宪章”，但罚则通常是针对少数拒不同意者。因此，法则能否对少数拒不同意者生效，就成为法则自身性质的试金石。国际法没有普遍性，除非各国都加入合同。普遍性是社会法则的基本属性。社会没有普遍法则，也就不能成其为社会。所以可以说“国际无社会”[109]，或者说，国际社会是一个“无秩序的社会”（anarchical society）。[110]“法律是政治的表述”（亨金语）；如果“国际无社会”，“国际法”也就不可能是法。[111]作为地球生物，这是“人类”最大的悲哀。“人类”只有小社会，只有局部帮派，并无“大社会”。更大的悲剧在于：人类竟然认为“这是理所当然的”。正因为国际无社会，所以国际刑事审判才会是“选择的正义”。就特设法庭而论，“大国意志”决定一切。“五大国”的铁杆死党不会遭遇特设法庭的审判磨难。美国不解体，以色列就可以恣意妄为。不论是联合国及或安理会，还是国际刑事法院，都不能对它行使刑事审判权。巴勒斯坦也是一样，五大国的立场不可能一致。国际刑事法院，还是“刑事合同社会”，大国政治残迹犹存，更逃不过大国的政治挤压和“迫害”。
八、刑事政策、国际刑事政策与国际刑事法治的界定与关联
陈兴良教授指出，“刑事政策是一定社会对犯罪反映的集中体现”，“是一个社会公共政策问题”，对刑事政策的研究“不能局限在法规范的视域内，应当进行超法规范的考察”。[112]
众所周知，“刑法”一般是指“刑事实体法”，而国际刑法则是典型的“诸法合一”：实体法、程序法、组织法、司法官法、律师法、行政官法等完全一体，有点名实不符。这反映了国际刑法的“初民状态”。我们还知道，刑事政策需要多学科进行“综合研究”。但是我们也十分了解，国际刑法科学全无李斯特的“整体刑法学”、甘雨沛的“全体刑法学”、储槐植的“刑事一体化”甚或袁署宏的“公法一体化”等理念与范式。目前，国际刑法学只是在国际法学、刑事诉讼法学和刑法学之间打“事实”转儿或“规范”转儿。国际刑法学尚无明显的“政策学”意识。殊不知，按照国际刑法的发展历史与现状，“政策思考”也是当务之急。政治与哲学没有确定性，政策注定会是支离破碎。或者可以这样说：国际刑事无政策。作为对付国际犯罪的“战略战术”，可能遭遇的第一个挑战就是：“谁来研究和制订政策”？是联合国和安理会吗？是国际刑事法院吗？是国际混合法庭吗？还是各主权国家？看来，国际刑事政策所面临的问题远比国家刑事政策严峻得多：没有统一的政策治理主体！各种政策在自发地发展或倒退，政策之间也在相互补充或克减。因此，在赞誉各种政策的“合理性”的同时，人类似应立即意识到它们的悲凉之处。悲凉是哲学超越的心理基础。没有心理悲凉，思辨不能成长。巴西奥尼先生之所以可以被称为“国际刑法学家”，就是因为我们始终可以发现这种悲凉，以及基于悲凉的诸多“超越”。“政策思考”具有发展自觉性，而国际刑法的无序发展刚好与此背道而驰。或许有人会说：国际刑法无需所谓“统一政策”，“国家意志”总会随机而动。这是对“国家本性”和“大国本性”的绝对妥协。在我看来，地球人不会永远是“国家本性”或“大国本性”的奴仆，广大中小法治国家也不会永远容忍下去。此外，完善的刑事政策体系当是预防、惩罚和矫正三驾齐驱，而“两头轻（或两头无）、中间重”，“中间”政策（惩罚）意识形态化、实用化和策略化，无疑是国际刑事政策的历史与现实特征，全无“法治”征表。以上是一般立论，我们还是先反思一下“国际刑事政策”的历史与现状究竟如何罢。
关于国际刑事政策，没有人会比巴西奥尼想得更多。他是把哲学与政策合并考虑的：哲学决定政策，政策反映哲学。因此，他的哲学命题也都是政策命题，已如前述。在我看来，与国际刑事政策关系更为紧密的问题，首推“责任机制”。其显著特征就是“驼鸟政策”（储槐植语）。而作为一种国际“社会政策工具”，就是这种“驼鸟政策”也充满了太多的政治变数。所以巴西奥尼才慨叹道：作为政策问题，国际起诉应当限于针对领导人、决策者和高级执行者。因此，责任机制就不是单一的。国际和国家犯罪调查委员会、国际和国家信任委员会、国家起诉、国家清洗机制、国家民事赔偿、被害救济机制等各有功效。如何选择适当机制并非易事。机制之间也并非各自为战，而是相得益彰。也没有万灵的单一方案。不论作何选择，总要包括实现正义的方案，并且只要有可能就要实现和解。这样，责任机制就不能等同于犯罪控制模式，而是一种社会政策工具。遗憾的是，如何评估冲突类型，如何选择适当机制，并无国际指南。责任机制若想获得实效，必须做到可信、公平、穷尽真理、生发正义感或者至少要消除不正义感。牺牲国际法制和被害人利益，意图实现政治速决，这种政治解决遗风损害有罪必罚原则。特别是，作为一项原则，违反强行法必须遭受起诉，不论是国际起诉还是国内起诉。有罪不罚是责任机制的最大敌人。有罪不罚，既不合法，也不道德，更与和平的最终目标格格不入。如何做到缔造和平又不牺牲正义，这是和平使者的两难命题；在二战后的多数冲突中，两难命题都以牺牲正义破解。必须把有罪不罚从政治谈判者的“工具箱”中扔出。[113]
诉讼模式的选择也是重要的政策问题。关于国际刑事诉讼模式的演变、选择与趋势，安东尼奥.科塞斯曾有全面分析：就国际刑事审判模式而论，它的基本结论：以对抗模式为主，但是没有陪审团。当然，模式的选择具有历史变数，法系斗争与政治妥协具有决定意义。正如杰克逊大法官所言：“没有任何条约、先例或习惯可用来决定应当以何种方式兑现司法正义”。总体而论，在国际刑事审判中，“纠问要素”是广泛而重要的：（1）在前南法庭和卢旺达法庭，检察官负责收集两造证据，实际上就是一个“司法机关”（organ of justice）；在国际刑事法院，预审分庭监督检察官行动和初步调查活动，与意大利等大陆法系国家模式极为相近；（2）检察官向法官移交案卷，法官事先掌握案情，可以更好地控制审判；（3）法庭可以自行传唤和传讯证人；（4）法庭控制诉讼活动，有些规定即使在大陆法系国家也不存在；（5）除非庭外进入认罪程序，认罪与审判程序已被合并；（6）证据规则更加灵活，甚至笔录（affidavits）也不是不能接受；（7）判前羁押一般是惯例；（8）只要符合司法利益，上诉程序也可以接受额外证据；（9）国际刑事法院特别看重被害人权益（虽然不能当庭陈述，却可以提交概要、旁听审判、询问与反诘证人等，只是提起附带民事诉讼的权利尚未规定）。总之，国际刑事审判模式最初主要是以对抗模式为基础，随着时间的推移，纠问模式的重要特点被逐步纳入其中。加速审判的需要（效率原则）是这种不断演变的主要动因。不论怎样，这种模式已经基本符合国际审判的主要标准：公正与效率。[114]巴西奥尼对此也有全面而独到的分析。他认为，程序与证据规则受特定法律制度的特定经验制约，它们反映特定的价值观念，在整个有机的法律制度中发挥特定的平衡作用。来自国内法律制度的经验具有特定的价值导向和语境，并不会轻而易举地变成国际性法律机制。对于决定案件结果的意义而言，证据规则比程序规则更加重要。不能简单地对各种不同法律制度中的规则进行裁剪和拼凑。因此，创造一个崭新的国际有机体系不可能轻易获得。事实上，“国际正当程序”（international due process）的发展具有被动性，这里没有对各类“正当程序”规范进行科学的法律比较分析，也没有运用确定一般法律原则的方法论。“需要乃创造之母”（Necessity is the mother of all inventions），国际规则在“需要”中被动演化。一般而言，对抗制居支配地位，但是它也面临严重挑战。总之，国际司法模式因势利导、各取所需，虽然并不缺乏逻辑性，但是，他更多地是来自谨慎的考虑，而不是信条性考虑。[115]因此可以断言，缺乏一致的价值导向，或者说，确立这样一种价值导向的艰难性，是制约国际刑事司法模式有机发展的重要观念因素。巴西奥尼还归纳出国际刑事诉讼的九大特性，并且认为，正是这些特性，导致取证程序复杂化，并且使法官可以自由地适用证据规则的做法合理化，也使得纠问模式经常显得更加适用：（1）国际刑诉处理的是大规模的犯罪，由于被害人和证人不能辨认作恶者，而且整个犯罪与决策者和高级指挥官之间的联系主要依赖“指挥责任”原则进行确认，因此在整个犯罪与具体作恶者之间确立直接关系就时常发生困难；（2）由于证据一般是在偏远地区，所以证据的收集、评估和获得都十分困难；当地一般也没有处理证据的必要设备。在处理群死群伤案件时尤其如此，特别是由于时间久远、科学与实验设备缺失，掘尸和事后勘验十分困难；（3）取证方法和羁押队列（the chain of custody）也是问题。这主要是犯罪地偏远、取证设备缺乏、专业人士匮乏、资源短缺等因素造成的；（4）证据经常时过境迁。这不是指犯罪本身的证据，而是指连接特定被告与犯罪行为之间关系的证据。此外，时间越久，证据的可靠性就越差，结果在庭审时就越容易遭遇质疑。时间的间隔还容易产生一个问题：证人陈述前后不一；（5）证人一般都是被害人，审判可能再次引发精神创痛并导致意外报复，这就使证人不愿作证；（6）国际刑事法庭迄今为止都是特设的和事后的。负责收集证据的检察官和调查官事后追踪事实（有时是在多年以后），而且法系与经验背景各不相同。他们在确定的法律制度之外艰难前行，经常是临时起意、调查技术不定。他们也没有科学取证的设备，也不不得不依赖自愿者和不同政府的帮助；（7）愿意协助国际刑事调查和起诉的政府并不多见，而那些愿意着又不想公开其身份和作用，如果他们提供的帮助具有间谍资料的特征，或者是通过情报技术获得的，就更不愿意公开了；（8）国际刑诉由来自不同法系传统的法官掌控。在本国的刑事司法实践中，他们的司法经验也各不相同。这些差异必然会对他们如何理解法律、事实、冲突性质、当事各方和证人发生影响。所有这一切都会对证据听审和下达判决产生影响。此外，他们还须在相互之间、在与控方、辨方和证人之间克服语言障碍；（9）国际刑诉使用多种语言。因此，同声传译和文件翻译的质量与证据评估息息相关，对控方和辨方操作案件的能力也会发生影响。[116]
