“主权”究竟为何物？我们经常会对过分耳熟的词语反而不解其意。我们似乎应当首先进行词义鉴别。这里需要考证一下主要西文中的“主权含义”：在法语世界，“souverainete”有三种含义：“最高权力”（Autorite supreme）、主权和国家主权（souverainete nationale）；[61]在英语世界，“sovereignty”也有三种含义：至高无上的权威，主权、统治权（complete freedom and power to act or govern）；国家的独立自主，国家的主权（the quality of being an independent self-governing country）。[62]英语世界的另一种解释是：（sovereign power）主权、君权、统治权、至高无上的权力。[63]可见，在通常含义中，英语、法语世界的共同文义指向是：最高权力、主权、国家主权。法语中所没有的文义指向是：君权、统治权。究其原因，法国不是君主立宪制，所以不能指向“君权”；法国也更强调“人民主权”，所以也就不能特意强调“统治权”。此外可能还有一个词源学原因：“sovereignty”既是对“sovereign”（形容词，意为“治国的、统治的、权力至高无上的”；“（国家）独立自主的、具有独立主权的”等）的直接词性转化，又是对“sovereign”（名词，意为“国王、女王、君主、元首”等）的词义直接继承。[64]看来，不同的国体对“主权”的含义的确有不同的理解，这种解释差异还有更权威、更充分、更晚近的佐证。[65]沃克还对“主权”进行了分类：“法律上的和政治上的或事实上的主权”，在他看来，主权究竟在谁手中，因国而异。他还认为，“主权总是受到限制的，永远不会是绝对的”，而且受限领域（政治、经济、道德等）和阶层（国际法与道德、民意、部属等）也是广泛而深刻的。总之，西语中“主权”的通常含义是：国家的最高（统治）权力。而且根据沃克的解释，这种权力究竟在谁手中，“实然”的情况各异。同理，这种权力应当在谁手中，“应然”的说事也必然见仁见智。但是，“实然”也好，“应然”也好，主权不是绝对的，相反，它实际或应当接受限制，这是没有疑问的。就是中国现行的“国际法”通说也终于承认：“主权原则”“不等于主权是绝对的”，“相互尊重主权”和国际法与条约义务“都使得主权的行使受到一定制约和限制”。[66]略有疑问的是：此处的“限制”对象似乎还不是主权本身，而是“主权的行使”；换言之，主权本身是“绝对的”？另一个疑问是：这种限制只是“一定”的，而不是严格的和严重的？最有疑问的是：这种“制约和限制”仅仅是在国际上或国家间存活吗？“对内主权”不受“制约和限制”吗？仔细想来，三个疑问其实都可归结为一个疑问：主权本身及其行使到底是否应当受到全面的和严格的“制约和限制”？既然我们向往法治、渴望民主、崇尚人权，那么在这种理论假设之下，主权究竟应作何种解释才算基本贴切呢？
“主权”为什么是“至高无上”的，又为什么是“国家”的，以及谁在“统治”？笔者认为，有产者社会的理论先驱早已有了明确说法。有产者社会同无产者社会一样，都要经历初级、中级和高级阶段，历史规律几乎不可逆转或跳跃。根据契约论，“主权既然不外是公意的运用，所以就永远不能转让；并且主权者既然只不过是一个集体的生命，所以就只能由他自己来代表自己；权力可以转移，但意志却不可转移”。[67]主权不能转让，也不能分割。权力分立不是主权分立，分立的各权从属于主权，是主权的对象。主权具有神圣的统一性，不能是个支离破碎拼凑起来的怪物。主权不等于权力，权力只是主权的对象。孟德斯鸠和格老修斯都搞错了。[68]我们据此可以推论：国家缔结条约，是在行使对外主权；国家可以转让权力，但不能转让主权。这的确是需要特别加以注意的。人民享有主权。转让主权，就是转让人民。但是，“人民若是喜欢自己损害自己的话，谁又有权禁止他们这样做呢？”[69]请注意，这句话的隐喻是：只有人民才能自由决定是否转让自己（公意主权）。只有人民的主权才能自由决定是否转让主权的权力。主权大于权力。主权是人民公意，权力只是公意的代表。所以说古典学说告诉人们，“主权大于人权”，是混淆同一事物；所以说，人权大于权力，不证自明。但是，“主权就等于人民本身”，只是观念上的。主权之下的权力才是实实在在的强权。这样，权力就蜕变为主权。主权属于国家，国家拥有主权，已是国际公理，不证自明。公民不享有主权。主权变成新的世界主体。战犯通过本国主权摧毁他国主权，践踏他国公民人权；暴君通过本国主权践踏本国公民权利：主权构成对人权的最大威胁。侵略罪（破坏和平罪）、战争罪、危害人类罪，全部针对第一种情况；战争罪、特别是危害人类罪（灭种罪、酷刑罪、种族隔离罪等），针对的主要是第二种情况。国际刑事法治，就是遏制“主权”、保护人权。所以在国际刑事法治中，“人权高于主权”，几乎不用另行演绎。国际刑事法治的本质蕴含，就是保护与保障国际与国内人权。这个道理，在第一种情况下不甚明显，在第二种情况下相当明显。而且随着时间的推移，越来越明显。卢旺达的暴君们几乎被一网打尽，总理也竟然自动承认犯了灭种罪，这对非洲的全体暴君是个不小的震慑。四个国际混合法庭，审判的几乎都是国内暴君；国际刑事法院接受的四个案件，也都是针对国内暴君。[70]暴君必须对其国内犯罪承担国际刑事责任，冲突各方都可能遭遇国际刑事审判，这是国际法治的最大突破，也是国际刑事法治最耀眼之处。主权本来就属于人民。人权与主权本属一家。国际刑事法治就是对“主权的权力”拥有者的绝对约束。巴西奥尼先生所谓“国际刑法不具有超国家的特点”，[71]主要是指立法不超越（仍然是国家同意的结果），当然没有问题。但是，国际被告一般代表国家主权。对主权代表追究个人刑事责任，实现被害人权的保护与匡复，正是人权穿越或超越主权的一种体现。
世界不因人而存在，但却是为了人而存在。因此，和谐世界的要义在于保障人权，尤其是基本人权。“法治的真谛在于人权”。（徐显明语）刑事法治的要义主要在于保障人权（部分学者见解）。那么，国际刑事法治呢？安东尼奥.科塞斯认为，与国际法的任何其他分支相比，国际刑法的固有特征在于：它同时“导源于”（derives its origin from）并且不断“吸取”（draw upon）“人权法”（human rights law）和“国家刑法”（national criminal law）。人权法主要包括有关国际条约和公约，还包括欧洲人权法院（The European Court of Human Rights）等国际组织的判例法，它们在诸多方面为刑法的发展贡献巨大。通过最大限度地禁止侵犯人类尊严、捍卫生命与肢体完整等，人权法因此拓展或强化了所刻意保护的价值，也使人权保护的价值问题更加敏感。此外，人权法还规定了疑犯、被告、被害人和证人的基本权利，也为公平审判设定了基本保障。总之，作为一个重要的法律部门，人权法的意义日益重大，已经充斥了国际刑法的全部领域。[72]国际人权法只具有宣告力和规范力，没有震慑力，几乎不能自我保障。国际刑法，特别是法庭规约，是其保障法。因此可以说，国际法治的要义在于国际人权保护与保障。当然，鉴于国际刑事被告地位显赫、抓捕困难、庇护强大、态度强硬、立场顽固，辩护律师一般拥有政治偏见，受害民意强大持久，审判机构“公检法一家”，程序与证据规则多为政治妥协与法系融合结果，所以，国际刑事法治的价值立场不可能是“以保障被告人权为主”。相反，应当是保护被害人权为主、保障被告人权为辅，或者最多是一视同仁。缘此，罪刑关系、报应与预防、公正与效率等观念，亦应特别审视。基本人权是普遍的，但是却为民族国家实际掌控。恐怖政治下，基本人权岌岌可危。于是，“主权与人权”的关系问题就成为核心观念。两者的紧张对立关系，是最大的观念不和谐。人权本来自法治。人民主权是法治的第一要义。法治尊重多数平民意志。所以，没有法治，不可能有普遍人权。人权“青出于蓝胜于蓝”，成了“法治的真谛”。人权文化把死刑送上绞刑架，死刑在欧陆消失，主要是欧洲人权文化及其区际国际法制度性推进的功绩。[73]“对实施国际犯罪者适用死刑的问题突出了人权法对国际刑罚的影响”。[74]国际刑事法治中，死刑不能再作为保护被害手段，也是对被告生命权的保障。人权文化要求不得任意剥夺人的生命、自由、尊严、财产。被害人与被告人都是人。国际刑事法治把它全面落到实处。所以，国际刑法是国际人权法的保障法。没有普遍人权观，就不会有国际刑事法治。没有国际刑事法治，普遍人权观只是空中楼阁。
前文（“主权”的词义解读）已经交待，主权与君权具有“词源学”渊源。这一问题被现代国际法哲学家路易斯.亨金等发挥到极至：“冷战结束也许会使人们不再那么迷信于被误解的‘主权’概念。这一概念阻碍了国际法以及法律制度的假定条件与公理的现代化及其发展，也妨碍了指导国际体系中的立法与守法动机的规则的现代化及其发展；这既不利于规制干预与使用武力的法律与体制的现代化及其发展，也不利于国际法院与其他争端解决方式与制度的管辖与判决的现代化及其发展”；“该体系的各种价值将逐步演变，如同国家的价值将继续让位与人的价值一样”。[75]所以N.摩根索、O.沙赫特、A.布莱克曼都认为：“这一术语的流传很不幸。它根源于错误，一个不幸的错误。主权是一个不好的用词，这不仅仅是因为它服务于糟糕的国家神话，而且在国际关系中，甚至在国际法中，它也是一个流行语，一个替代思维和准确性的用语”。“当国家应对违反国际法和国际义务负责时，尤其是人权方面，往往急欲运用其‘主权’来排除国际社会的审查和裁决”；主权是“君主的掌上玩物”，“国际体系也就成了君主的‘俱乐部’”。“主权这一从君主与臣民关系中吸取而来的概念，用于表示我们称为‘国家’的抽象物的外部性质，没有必要，或者说不合适。这也不是合适的术语或概念来界定该抽象物与其他同类抽象物，即，其他国家的关系。对于国际关系，完全可以说，对于国际法，这是一个多半没有必要和最好不予采用的术语”。“至少就法律的目的而言，我们最好将‘主权’这一术语作为早期时代的遗留品放到历史文档的架上”。“在现代国际体系中，一个国家是一个如同在国内体系中个人一样具有‘人格’特性的‘人’”。[76] “人们经常说，只有国家才是国际法的主体，不太清楚，这样说的涵义是什么。不管怎样，这样说如不是错误，就是误导”。[77] “国际政治体系主要由国家组成，只有国家才能为该体系立法。国家为自己立法，但是，不仅仅为自己。国家间可以，并且已经给与其他实体及个人以国际人格地位”；“可以肯定，国家人格的特点不必夸大——因此，我的要求是：远离国家‘主权’的神话，打破它假定的内容，仅仅将之保留到必要的和有价值的地步”；“国家体系是人类的创造和发展，应该不断得到检查和纠正，乃至有时必要的变化，以更好地为人类服务”。[78]任何法律体系都有其基本价值观念。国家体系中，“国家利益”就是最高价值；那么，国际体系中，“主权利益”是否就是最高价值？这不符合逻辑。应当是“国际利益”。有个别限制才会有整体平衡，国际利益不可能是国家利益的自然延伸。至少，除了“国家自治”利益外，该体系还有其他价值，例如“民族自决和人权”，它们并非传统的国家价值，而且经常背离国家价值。[79]如今，对基本人权的保护与保障越来越成为国际体系的主要价值。“尊重人权的习惯法义务是强行法”。[80]尽管如此，“非洲人权运动还在发展中，其他地区的人权法和实施还不值一提”。[81]国际刑法学者罗伯特.柯瑞尔总结说：“当主权出现在国际刑法的学术研究中时，它常常是羞于见人（comes clothed in hat and cape）。一阵硫酸气味弥漫空中。一般而言，国际刑法学者视主权为敌人。主权被视为‘政治’（realpolitik）的孪生兄妹，在每一个转折关头都会阻碍国际刑事司法”，[82]主权成了国际刑法学者的“黑牲口棚”（bete-noire），[83]经常被这些学者置于被告席中。究竟何以至此呢？伊安.沃德精确地概述了对其质疑程度：“过分自信的民族国家都极其容易地成为国家主义的恐怖之父。结果，主权的法理也都极其容易地为这些恐怖披上了似是而非的合法外衣”。[84]安东尼奥.科塞斯说得更加直接，他为人们提供了两个排斥选项：“你要么支持国际法治（the international rule of law），要么支持国家主权。在我看来，两者……势不两立”。[85]
关于国家本性善恶的争论，不少于关于人性善恶的争论。就恶性方面而言，国家之不善的本性常见诸于西方名著，并非笔者的奇思妙想。传统的通说是：只有国家才能代表“主权”。据此推论，之所以要说“主权至高无上”，实质是要说“国家至高无上”。国家把持“统治权”，所以“统治权”自然也是“至高无上”的。然而，除了“上帝”（God；无处不在、无所不能的主）之外，世俗世界没有“至善”的事物。关于“民族精神”，我国文化学者有过重要发现：民族精神像一条河，当它宽阔而平坦时，宁静而优雅；当它狭窄而湍急时，喧嚣而暴躁。（余秋雨语义）大国是最大的河流，除了天灾而外，地球上几乎所有的暴虐都来自它们的喧嚣与暴躁。（此意稍后展开）其实，国际政治学家这样描述主权国家的实质状态：国家就像是斯考蓬豪的刺猬（Schopenhaur’s hedgehogs），在寒冷中挤作一团，却又防卫彼此的刺针。[86]在我看来，它们可能需要一个“大笼子”，其中还设有“小格子”。“大笼子”是国际法治秩序，“小格子”是具体的法律界限。国际法哲学家说：“国家行为理论提示我们，在每个国家的背后都是特定的利益和狭隘的体制”；[87] “我要强调指出：国家以自我为中心，自私自利是国际上的国家体系的标志”；“自私自利——为国家利益行事——可能有时不得不与相竞争的他国利益进行妥协，但是，即使为了某些共同利益，也不会轻易牺牲其国家利益”；国家“偶尔地提及人类，也仅具有修辞意义，没有什么重要的规范性暗示。在国际体系中很少存在社会，而且肯定不存在共同体，也不存在对以下任何形式的功利主义的支持——最大多数人的最大利益，人类的最大幸福甚至最大多数人的最大幸福。这一体系中不存在对民主、对多数国家（或全人类）德意志（以及利益）的崇尚”。[88]毋庸置疑，这听上去令人十分沮丧。无独有偶，国际刑法学家和实务家也认为，这种自私自利性在国家及其法院起诉与惩罚国际犯罪（强行法）的一贯立场上暴露无遗：属地管辖原则总要在“国家或国家支持的犯罪”面前止步，积极属人管辖原则等于宣布赦免他国罪犯，消极属人管辖原则等于把他国被害公民的人权置之度外，而普遍管辖原则则长期遭遇合作冷遇。国家及其法院要么不能自治其罪（国家或国家性犯罪），要么不能“干涉他国内政”，要么反对他国“干涉内政”，国家主义的短期利益支配一切，所谓实现国际社会共同利益还只是梦想。此外，国际法对国家法院的实际影响也十分有限：习惯国际法一般不能成为立案依据，国际条约的实施也经常被折扣过半、逃避国际责任的办法多种多样（拒绝通过实施立法、施加批准保留、限制管辖依据范围、严格限制条约影响等）。更严重的是，大赦、追诉时效限制、禁止双重审判、特设等，还是国家惯常设置的审判障碍。[89]
的确，对于人类而言，地球不是太小，而可能是太大了，无法统一管理。距离导致陌生和差异，所以种族、民族和国家才是真正的主人。地球本是一个整体，民族国家使其支离破碎。“自私自利”和“鼠目寸光”极有可能是国家的本性之一。“地球属于全人类”，更像是一句口号。间接执行模式看重国家利益，直接执行模式看重国际利益。目前，“国家利益至高无上”，国际共同利益只能受到国家“兼顾”。尽管直接执行模式打击的是最严的国际犯罪，但是，巴西奥尼的研究结论却是：“国际刑法的间接执行模式和国家间的合作模式比国际刑法的任何其他模式发展得都快”。[90]因此，国家利益与打击国际犯罪的人类共同利益具有天然的紧张对立关系。民族国家在整合“契约社会”的同时，也在残酷地肢解地球。这符合辩证法。人类想象中的“外星人”，或许还要追问：具体来自哪个部落？这是正常的想象。飞机使国际特设军事和刑事审判成为可能。飞机与互联网使国际刑事法院成为可能。随着时间的推移，没有什么不可能。地球只会变得越来越小。正以为如此，“全球化与国际刑法” [91]就成了国际刑法的核心议题之一。巴西奥尼早就为全世界起草好了《国际刑法典》，[92]但是十分明显，《罗马规约》与巴西奥尼的最初设想相距甚远。
为辩证起见，我们或许还要倾听不同声音。最近，西方学者对西方有关国际刑法若干近期著作进行了评述[93]，并且得出结论说：“国际刑法学者经常视主权为国际刑法的敌人，尽管他们常常不能深入研讨主权的本质和可塑性。尽管国际刑法的确包含挑战主权的因素，但是它也需要、在某种意义上说还强化主权。本文述评的著作更加关注国际刑法的机制性内容，较少关注实体性领域。这是不幸的，因为正是在这一层面上，国际刑法与主权之间发生一些最为有趣的共振。本文对这些著作如何定义国际法律秩序做出较为宽泛的回应，对有关建构主义学术研究的经常性涉论缺失表示遗憾，但是应当指出：对国际刑法与主权之间的精确关系问题的回答，不大会很快达成共识”。根据他的分析，国际刑法与主权的关系问题既是理论热点，也颇富争议。在这一问题上，西方学者体现出多种立场倾向：激进乐观的，谨慎务实的，以及消极悲观的。本文对第一种立场多有侧重，也说明本文作者的价值倾向。但是，作为法律人，我们不可以不“倾听不同声音”，以资鉴别和研讨。巴西奥尼就认为：国际刑事法院“不是一个超国家实体，但它是一个与现存实体相类似的国际实体……在现存的国际法之下，国际刑事法院没有比每个和各个国家做得更多……因此，国际刑事法院是国家刑事管辖的延伸……因此，国际刑事法院没有侵犯国家主权”。[94]当然，这只是他对《罗马规约》的规范认识。其实它还拥有自己独特的国际刑事司法哲学：“国际刑事司法哲学是对蕴含在国家刑事司法制度中的历史经验的特定价值观念的反应。这种哲学一开始就具有复杂性，但是在实践中也可能相对简单……总之，它是一种务实的、人道的、功利的和侧重程序的哲学——旨在温和地实现反映国家集体组织和国际市民社会广泛认同的特定价值目标……目前的状态就是复杂的，因为它反映了在不同时期和不同文化中发展出来的数种哲学命题”。[95]据作者判断，柯瑞尔本人就属于这种谨慎的乐观派。这种立场具有“务实性”和“辩证性”，因而也不易遭遇太多非议。柯瑞尔一方面承认国际刑法“的确影响国家主权”，但是他也坚持认为：没有主权，对国际犯罪的预防就不可能进行；没有主权，国际刑事法院本身就不能创建；除了些许妥协之外，非成员国的主权没有受到任何限制；“补充管辖原则”的目的正是为了“鼓励”和“利用国家主权”；“普遍管辖原则和限制属事豁免”都强化了国家主权；没有主权就没有法院，没有法院就没有起诉，主权并非总是敌人；“主权平等”只是一个法律概念，还不是一个实证概念，国际体系特征也不会轻易欢迎“完全一致的”（而不是“选择性的”）实践；侵略罪保护的是他国主权，所以部分实体国际刑法支持国家主权；《罗马规约》的“创新”不多，而且还“冲淡了战争犯罪的禁止规范、同时也提高了反人类罪的起诉门槛”，唯一的两项创新就是把儿童征募和性别歧视犯罪化；《罗马规约》（第10条）本身也明确规定自己不“以任何方式限制或歧视为其他目的而存在的现存或发展中的国际法则”；主权具有可塑性，主权观念应当“与时俱进”；等等。当然，最悲观、最消极的当属布鲁斯.布鲁豪，他几乎不敢或不愿跨越现实的雷池半步：“至少在与国际刑法相关的领域内，主权制度并无被取代的危险，或者说，在可以预见的将来，主权的重要性不会被迅速削弱”，[96]他甚至说：“在制订影响国际刑法信用的核心决定方面，国家的作用还是正在浮现的国际司法体系的核心要素，这一事实就很难与认为国际法治（the international rule of law）是大势所趋的观点苟同”。[97]他对与主权概念有关的国际刑法的转型本质多少是有些怀疑的；其主权观念是较为静止性的。这与谨慎的乐观派们都存在很大的不同，勿论与激进派的巨大分野了。
