关于法律哲学的本体状态，巴西奥尼教授正确地指出：法律哲学家的著述可以分为一般哲学理论（general theory of philosophy）（包括法哲学，philosophy of law）、适用于特定法律部门的法哲学、或者一般哲学理论与适用于特别选定的一个或多个法律部门的结合理论。需要在一般哲学理论和特定法哲学理论之间进行区分；特定法哲学理论也不可以在部门法学之间自动转换。国际刑法具有复合信条（或多教义）的特性（multi-disciplinary nature），必须穿梭于不同法律部门的边界：国际公法和比较刑法是两个主要边界，法理学、比较诉讼法学、比较军事法学和国际私法也不可忽视。这也正是国际刑法哲学的难点所在。[25]那么，巴西奥尼教授的哲学的总体特征是什么呢？他自己概括得相当清楚：“国际刑事司法哲学”是对蕴含在国家刑事司法制度中的历史经验的特定价值观念的反应。这种哲学一开始就具有复杂性，但是在实践中也可能相对简单。目前的状态就是复杂的，因为它反映了在不同时期和不同文化中发展出来的数种哲学命题。然而，该项哲学也还是简单的，因为它无外乎是沿着下列四项主要价值目标演进：（1）通过强化社会价值观念、司法机构和有责必罚，进行威吓性预防；（2）通过提供报应和矫正司法将违法者绳之以法、削弱被害人的报复需求，强化和平；（3）向被害人提供物质与道德赔偿；（4）记录历史，铭记社会现实。这些价值观念在一切法律哲学中都有反映。为了实现这些目标，国际刑事司法必须是公正的。公正还包含三项哲学命题：平等、自由和个人尊严。究竟什么才算是正义，国际刑事司法不必苛求形而上学上的普遍一致，只要实现公正（impartiality and fairness）就足够了。公正的范畴足够宽泛，可以满足形而上学的正义观念的宽泛外延；它又足够狭隘，可以回避形而上学概念的冲突领域。例如，它不必解决正义是神设的还是人造的、是权力的产物还是自然秩序；它是道德依据还是社会政策；它是满足个人需求还是社会需要；它是实现个人的或内在的幸福或满足还是社会目的；它是实现或支持一种特定的政府形式还是满足一些社会政治或经济理想；它是实现特定目的还是遵循特定规范；等等问题。它能涵摄这些理想同时又不局限于其中之一。总之，它是一种务实的、人道的、功利的和侧重程序的哲学——旨在温和地实现反映国家集体组织和国际市民社会广泛认同的特定价值目标。全球化使地方犯罪更具跨国性，也更有利于实施国际犯罪，这对国际刑事司法构成了部分挑战：司法的人权标准遭遇威胁。人类经验表明，贬损正当程序从未利于安全，只能强化独裁。本杰明.弗兰克林说得好：“为了获得点滴安全而放弃宝贵自由的人们，既不会有自由，也不会有安全”。[26]
由此可见，巴西奥尼教授的哲学，就是“公正”哲学。由于它是“务实的”和“功利的”，所以许多命题与立场都会与笔者不同；由于它是“公正的”、“人道的”和“侧重程序的”，许多命题与立场也就会与笔者近似。那么，巴西奥尼教授的“复合”、“复杂”、“多元”、“功利”、“务实”、“谨慎”和“公正”的信条论究竟来自何处呢？在他看来，它来自决定国际刑罚的价值与政策的“四个因素”：一是国家进行预防与打击国际和国内犯罪合作的相互利益，二是国家主权的需要，三是人性与人道价值观的推动，四是世界秩序的需要。这些因素反映出国家利益的自私性与狭隘性，以及国际社会与国际秩序的不同愿望与需求，加剧国际刑法价值与政策冲突的紧张局势，并可以解释国际刑法的价值与政策为什么缺乏一致性、持续性和协调性，也使得对价值与政策对国际刑法历史的影响的评价，以及对国际刑法未来的影响及其演变的预测，都变得十分困难。一个现实的结论是：国际刑法特别易受不测事件影响，更容易受事实（而不是政策）驱使，因此也就不能用传统法律方法进行评价。国际刑法的演进没有直线性、一致性、协调性和逻辑性，相反，依据不同的经验事实，它在支离破碎中发展，而且各项发展可能互不关联。因此，可以从不同角度对国际刑法的历史演变进行辨别和评价，但是，更为妥当的的方法当是“功能法”，进而分析直接与间接模式的不同功能，以及预防与打击国际犯罪的共同价值与目标。[27]在我看来，作为“复合信条哲学”，国际刑法的价值论无非就是对国际刑事司法历史与现实的归结与屈从。它本应当沿着“单线信条学”的哲学路径演化，基点就是强行法犯罪的完善与直接执行模式的飞跃。这里之所以力主哲学信条的“单线性”，主要原因在于：目前的“复合”信条具有冲突性，信条之间相互拆台。如果说价值论还会有些许“超越”的话，此处就是最起码的“超越”。价值论的要义并不在于“论证现实的合理性”，而在于对矛盾现实的扬弃与超越。
关于“法律哲学的关键问题”，巴西奥尼曾经以《纽伦堡宪章》等为分析蓝本，提出并分析了三个哲学命题：第一，是否存在一项更高的法律渊源可以超越或废止国家的实定法？第二，国际法是否能够超越或废止国家法？第三，国际法的不断法典化，特别是当它涵盖了道义或伦理内容时，是否允许一项与国家实定法所要求的法定原则不同的法定原则存在？最后的结论还是务实主义优先。[28]严格地讲，这些并不能算作是纯粹的“哲学问题”。四年以后，巴西奥尼又认为：国际刑事司法制度是一系列国际机构（例如国际刑事法院、国际特设刑事法庭、国际调查机构等）与国家刑事司法制度的综合，彼此之间联系松散、效率问题至关重要。为了强化有责必罚、减少有罪不罚的制度目标，需要建立管辖原则以规范机构性能、强化整体协作能力。因此，“强化责任”（enhancing accountability）是首要的哲学题意；为实现有责必罚，发展国际合作就是最有效的强化责任途径。如果各机构都能适用相似的程序与实体规范，就不难实现预定目标。当然，这里存在一种假设：国家司法制度都是有效运行的。而事实并非如此：特别是在发展中国家和最不发达国家，司法官缺乏足够的专业知识；内战之后情况就更为严重，司法制度被严重损害或致崩溃、恢复司法缺乏经济动力支持、专制政权阻碍司法独立、公正、公平和有效地运行、国际社会缺乏长效反应机制。此外，全球化推进了国际刑事司法发展，但是这种发展并不符合每个国家利益、特别是大国利益；大国关注“跨国犯罪”（例如恐怖主义犯罪）问题，国际刑事司法则更关注“强行法”犯罪问题。[29]可见，巴西奥尼的“哲学题意”变得越来越“现实”，哲学味道也越来越淡。他的哲学更像政策学，他也的确总是把“哲学与政策”结合论事的。哲学决定政策，政策体现哲学，但是应当承认，哲学无论如何不能等于政策。承认哲学等于政策，哲学就成了御用哲学，就成了对策学，最终是哲学本身受害，而政策则会继续随机应变。这不是笔者想象中的哲学，至少不是全部。
政治哲学也是哲学，而且是重要的哲学。关于政治哲学命题，巴西奥尼从社会契约论到“国际契约论”（这是笔者的归结和提法，下同）的演绎颇具特色，值得特别关注，尽管他也是经过反复演绎才日渐定型的。他说，尽管（两者）存在差别，历史线索是共同的：3，500年前所适用的“社会契约”（social contract）具有历史相似性——个人放弃私人报复的权利，换得国家保护其成员的责任。若有人违反约定，就需罪有应得地（as just desert）遭受惩罚。不论是基于社会契约抑或是社会秩序管制，有组织的社会都剥夺了个人进行单方复仇或救济的权利——刑事救济归于国家、民事救济归于个人。国际刑事司法制度的发展亦然：社会契约论假定，基于补充性概念，惩罚的权利被让渡给“一个合作体系”（a cooperative system），后者负责提供司法并最终确保和平。[30]谁向谁让渡了什么？这是一个关键的填空题。巴西奥尼的答案是：个人向“一个合作体系”让渡了惩罚权。这个“合作体系”就是指“国际社会”，这也应当是一个“有组织的社会”。这里的关键显然是：个人向国际社会直接让渡了惩罚权，不存在间接通道。然而，在论及“道德与社会哲学”时，巴西奥尼似乎又退回半步：国际刑事司法确立了个人遵守国际规范的责任，作为报答，通过惩罚违法者，国际社会负有为世界人民提供安全的责任。因此，国际社会接管了实施个人惩罚或获得私人报复的个人权利。与此近似，国家以社会名义行动，保留了赦免权利。结果，通过适用不公正的赦免，这项保留长期阻碍了正义诉求。只有在罪犯遭受足够的刑罚痛苦并基于人道考虑时，赦免才是公正的。与此同时，国家还保留了对特定犯罪的起诉和惩罚的自由裁量权，但是并非所有国家都这样做，相反，它们要求强行起诉和惩罚。[31]他似乎是说，国际无社会，所以“国家以社会名义行动”，这也就等于说：实际接受“让渡”的，是国家或“国家体系”，而不是“国际社会”。“与此同时”，国家还保留了赦免权和自由裁量权。正常的逻辑是：唯有让渡才有保留。那么，国家作为“保留”者，也“让渡”什么了吗？按照巴西奥尼教授的说法，没有，“让渡”者只是个人。如此，与其说国家“保留”了什么，不如说国家“截获”或“篡改”了什么。在巴西奥尼看来，作为“惩罚权的接受者”，国家与国际社会并没有大的差别，颇有实证哲学的味道，而这正是问题的关键。他在论及“刑罚的历史性前提”和“罪有应得”（just desert）时对其“国际契约论”继续演绎到：根据社会契约理论，实施惩罚的权利被让渡给集体（collectivity），集体代行契约职责。因此，国际刑事司法的一般原则是存在的：被害人拥有固有的和不可分割的权利，期待不论是国家抑或是国际法律秩序审判与惩罚特定规范的违法者。此外，法律制度还应向被害人提供寻求获得应得的赔偿的权利。[32]这里，“一个合作体系”变成了“集体”，而这个“集体”要么是“国家”，要么是“国际法律秩序”，实证哲学含糊不清的老调在继续弹奏。在论及“强行法国际犯罪与普遍正义”时，巴西奥尼教授再次提到其“社会契约论”：社会契约理论要求对特别是违反强行法的犯罪行为做到有罪必罚。强行法犯罪具有普遍的可谴责性和大规模的损害，在28种国际犯罪中，只有强行法犯罪达到此种程度，所以国际刑事司法制度必须为此提供双轨惩罚机制（a dual track of access to justice）。[33]“双轨”就不限于“国际惩罚”一轨，国家惩罚体系也自成一轨。在论及“大赦与国际刑事司法制度”时，巴西奥尼教授对社会契约论进行了最后演绎：社会契约论根基于法律史和社会价值观念的演进，其题中之义是：被害人的权利是固有的和不可分离的，因此，必须兑现有罪必罚的承诺。这并不是说有罪必罚必须强求一致，而是说：这些权利中所蕴含的原则不能被少数掌权者损害。因此，国家无权赦免强行法罪犯，特别是那些领导人和高级执行者。根据社会契约，国际社会获得了惩罚罪犯的权利，这是否也包括赦免权利呢？一般认为，赦免权利是隐含在惩罚权利中的。然而，如果惩罚权利由被害人让渡给国际社会，那么赦免的权利就会被被害人保留，不在国际社会手中。社会契约是否否定了国际法律秩序赦免强行法犯罪的权利，是一个存在争议的问题。因此，如果惩罚权本来属于被害人，而国际法律社会只是以被害人的名义行使惩罚权，那么换来的就不能是全面大赦或政治让步。政治谈判家以主要大国名义以有罪不罚换得政治解决，频繁损害被害人的权利，违反国际刑事司法社会契约。赦免只能在判决之后、针对特定犯罪并依据正当理由做出。[34]应当承认，巴西奥尼教授在最后一刻终于实现了飞跃：对于强行法犯罪，不论是国家还是国际社会，都没有赦免权利，赦免权利被保留在被害人（“让渡惩罚权者”）手中；政治谈判家和主要大国都不能截获、篡改和滥用这种权利。如此，“惩罚权的接受者”究竟是谁也就不重要了。在我看来，巴西奥尼的“国际契约论”的突出价值在于：第一，就社会契约而言，国家社会与国际社会具有相似性，没有太大差异。如此，所谓“国际社会是主权国家的天堂”的说法就无以立足了。个人永远是契约社会的核心主体，不论是国家社会还是国际社会。第二，与第一相关，个人是惩罚权的唯一“让渡”主体，国家目前只是“名义”代表，不能截获、篡改和滥用这一权利。如此，国家就不是国际刑罚权的让渡主体，它也就没有再“保留”些什么（例如恩赦等）的主体资格了。第三，不存在国家让渡主权或主权的权力问题。主权（国家）本来就是公意的名义代表，它不过是个人的代理人，不是国家刑罚权契约的当事人。它若进行“全权代理”并处分国际刑罚权，必须得到个人（尤其是被害人）的特别授权。显而易见，这是一种完全不同的“国际契约论”。一般而言，所谓“国际契约”，就是主权国家让渡或限制主权的契约。尽管结论殊途同归，但就突出个人的契约主体地位而言，巴西奥尼教授的演绎显然更容易得出“国际人权至高无上”的结论，与此同时还隐藏或大大减弱了国际刑法学“敌视主权”的政治味道。
关于人性、国家性及其转换，巴西奥尼也有独到见解。最独到的见解莫过于：人性国际化（以国家为代表）以后，恶性有增无减。他说，唯一可以肯定的是：国家刑事司法的哲学与政策将以个人为基础，这与国家刑事司法相同；个人实施了国内与国际犯罪，而非抽象的法人（国家或组织）所为……自亚里士多德以来，哲学家、行为学家和社会学家都承认人类为恶的自然倾向，问题是：行为由个人性转变成集体性以后，会改变本性吗？个人与集体暴行的不同本质是否取决于该行为是在一国领土之内抑或延伸至他国领土？国界的捏造会引起暴行的实质特征的急剧改变吗？答案都是消极的，尽管集体暴行的集合效应要超过个人行为的总和。人性有恶的一面，亦受本能驱使，社会控制弱化或失灵时，恶性就会浮出水面并造成灾难性后果。经验表明，粉饰人类文明的确不堪一击。国家、国家社会或国际组织等抽象实体仅仅因为是由个人创制和管理而存在，它们不可避免地受人类的自然本能制约；这些抽象实体的集体性决策程序相互作用，具有难以评估的高度复杂性，但是，人类的自然本能总会对最终结果发生影响。[35]个人是国际刑法哲学与政策的基础；国界不能阻断和改变人性；人性决定和影响国家本性；国家的恶性超越个人恶性：这是巴西奥尼哲学的重要命题。
在巴西奥尼的哲学中，没有任何议题会比“国际刑事司法与政治选择”更令他倍感痛切了。他对国际刑事司法演变历史的“政治忧虑情结”看来要比笔者更为深重。法律就是政治，但是，法律不能是政治的单纯工具，否则就是邪恶政治。法庭离政治越近，正义就越令人生疑。在巴西奥尼看来，几乎每一项国际刑事审判模式都充满政治疑问。我们知道，“国际化混合法庭”是国际刑事司法的最新趋势，但是，我们在科索沃，特别是在塞拉利昂、东帝汶，尤其是柬埔寨，却容易看到更多的“政治”制约和干扰问题。巴西奥尼对此有何评判呢？他认为：国际化混合法庭的设立缺乏一致性和普遍性，是安理会政治选择的特定结果。它们要么阻碍国际刑事法院，要么就是对后者的补充——这是另一种意义上的“补充原则”。1948-1993年，联合国共有55次维和行动，而战后司法建设却屈指可数。其间同样存在两种政治观念的博弈：政治现实主义者认为，战后的报应性司法妨害和平——这是一种政治解决的委婉用语；相反，政治理性主义者认为，没有司法正义就不会有和平。由于前者居支配地位，加之冷战因素影响，战后司法的局面就可想而知。许多政府认为，国际刑事司法观念并非国际法律秩序的有机构成：它限制政治现实主义适时发挥作用，阻碍政治赦免，不利于结束冲突。政治现实主义还认为，各国冲突各不相同，维和与和解策略各不相同，因而责任模式也必然多种多样，绝不限于司法模式。直到1992-2003年间，国际强行法犯罪必须被绳之以法的观念才被逐渐接受。但是迄今为止，人们的观念尚未统一。现有的混合模式最大的缺陷在于：不能为强化国家司法制度做出贡献。甚至有人为，混合法庭不过是大国对自己未能及时有效预防和干预犯罪的一种“悔罪”模式。此外，军事维和与司法正义区别较大，两种力量事实上也相互隔阂、彼此扯皮。大国的政治意愿决定联合国的能力和最终选择。其中，经费与人力来源至关重要。最后，混合法庭本质上是国家法庭，不能被视为属于国际刑事直接执行模式，这也正是“国家管辖优先”理念的直接反映。[36]
那么，在巴西奥尼看来，其他所谓“伟大的”、“跨世纪的”、“正义”审判又如何呢？他的总体评价并没有改变：1919年至1994年间产生了5个特别国际调查委员会、4个国际刑事法庭、3个国际化管理或授权的国家公诉。但是，它们却很少坚持职业目标——以独立、有效和公正的方法与程序践行正义。尽管程度各不相同，有时公开有时隐蔽，它们的确屈从于政治目的。政治决定导致后勤、人事和法律困难，进而导致法庭脱轨运行。官僚的和财政的魔法用来指导、停止、审查和最终关闭法庭，都是基于政治原因。政治家们经常故意使时间飞逝，这样，正义的公共利益就会日渐萎缩，公众压力就会日渐消失，确保法庭践行正义的压力也就灰飞烟灭了。例如，协约国之所以没有对土耳其官员在1915年大规模屠杀亚美尼亚人的暴行采取法律行动，主要是因为：担心引发土耳其的不稳定、拉拢亲西方的统治阶层精英、在土耳其设立抵御新生红色苏联的“西方阵营”等。再如，德皇威廉二世之所以会逍遥法外，是因为：《凡尔赛条约》第227条本身就预设出“政治”犯罪含义（“严重违反国际道义和条约尊严”），没有指出任何已知的国际犯罪，这就为荷兰政府拒绝引渡提供了法律依据；此外，协约国“谴责”荷兰，在一些人看来，这也是协约国避免设立法庭的一种方式。至于里斯本审判，则是国际与国内政治意愿嬗变、进而牺牲国际正义的典型：协约国更关心欧洲的未来和平而不是正义，第一次世战当时也被广泛誉为“结束一切战争的战争”；政治纵容强化了愤世嫉俗观念（cynicism），希特勒也在1939年得意地说“今天谁还在谈论毁灭亚美尼亚人的问题？”，等于公开叫嚣“强权之治胜过法治”（the rule of might overshadows the rule of law）。二战期间，由17国流亡政府代表组成的联合国家战犯调查委员会举步维艰，最终失宠于美英（1942-1945），意大利的域外战犯（750人）也全部逍遥法外；英美占领意大利并决定审判战犯，但是考虑共产主义弥漫欧洲，而改革后的法西斯主义又正是共产主义的敌人，为防止国内政治反弹，最终决定放弃审判并拒绝向被害国家（埃塞俄比亚、希腊、利比亚和南斯拉夫）引渡战犯。通过纽伦堡审判，苏联人实现了“改写历史”的目的（波兰问题）；即使没有任何先例，美国人也一改过去的立场，支持“危害人类罪”和“危害和平罪”（冷战期间又再次改变立场）；审判一面倒（one-sided），被告常被剥夺质证与反诘权利，也没有任何协约国人员遭遇审判。至于《管制委员会第10号法律》之下的占领国审判，则是四国政治意愿的自由释放：美国法庭由普通法官审判，其他三国法庭由军事法庭审判；苏联实行简易审判，没有或鲜有法律顾及，其他三国各施其法。盟国的“远东委员会”本来共有11国，其中美、英、中、苏拥有否决权；他是一个政治机构，不是调查机构。在麦克阿瑟的排挤之下，委员会从一个自由论坛步入安乐死。这也是远东法庭未能由条约设立的主要政治原因：苏联只是在日本战败前数周参战，美国对苏联觊觎远东顾虑重重；美国也不希望苏联影响远东诉讼；美苏对日本生化武器及其技术获得存在激烈竞争；美国还关注日本的战后进程。司法官都是各国政府代表，不是个人实体，这就导致委员会和法庭的政治化，影响工作秩序和司法质量。诉讼程序不规范运行，司法官滥用自由裁量权。按政治标准挑选被告，审判大多不公。没有任何同盟国人员遭遇审判。法律适用即便不是错误的，也是疑问重重。判决执行缺乏一致性，全由统帅政治魔掌掌控，审判实际上就是美国政策的实施。此外，在远东审判中，麦克阿瑟放弃起诉裕仁天皇的政治原因是：保留皇帝的形象会使与日本媾和相对容易、也会减少美军伤亡，更利于取得战后日本精英人士的合作。关于山下奉文审判，麦克阿瑟在菲律宾沦陷后逃跑，但发誓要卷土重来、惩罚战犯：审判就是这种个人政治意愿的体现，尽管被告既未命令也不知道暴行。政治也在其他国家的特别审判中占据重要地位，所不同的只是：它们只审判“战争
