其次,应当明确规定排除“重复自白”。重复自白是指被告人因为受到刑讯而被迫作出有罪供述,在此之后被告人作出的与刑讯口供内容基本相同的有罪供述。单就重复自白的取得而言,侦查人员是合乎法律规定的,并未实施非法的讯问。但“因为任何普通程序中的刑事案件,审前口供都不会只是一次,而多次审讯中,即使有刑讯逼供等违法行为,通常也不会每次都如此,因为被审讯人的心理防线已经打破,一次非法取供,通常会产生延续性作用。”[34]考虑到先前刑讯逼供对被告人心理形成的影响,尤其是被告人若改变口供则面临着被再次刑讯的现实可能,因此应当推定刑讯后再次合法得到的口供为非自愿和受到威胁的,德国法规定的重复自白作为证据禁止使用根源就在于此。我国应当规定对侦查阶段的重复自白排除,而对检察起诉时检察官讯问被告人所作的与刑讯获得有罪供述内容基本相同的口供不予排除。之所以规定检察官所得的重复自白不予排除主要考虑以下因素:1、根据《非法排除证据规定》检察机关也担负着排除非法口供的职责;2、司法实践中检察机关检察起诉时对被告人刑讯逼供也较少见;3、被告人此时作出的供述是向公诉人而非以前讯问的侦查人员,心理强制相应也较小;4、侦查机关非法取证的效力不应波及到检察机关合法的公诉讯问所获取的口供,完全排除检察机关合法取得的重复自白亦不利于打击犯罪。
最后,对以非法口供为线索合法获取的实物证据(即对“毒树之果”),赋予法官裁量排除权。我国《非法排除证据规定》对非法口供排除的范围相对较小,仅包括刑讯逼供等手段获取的口供,并且我国未规定被告人不自证其罪权及被告人讯问时的律师在场权,相对法治发达国家,我们的规定已显宽松,若对非法口供所衍生的“毒树之果”一概不予排除则会使非法口供排除规则形同具文。试举一例来说明:侦查机关对被告人刑讯后根据被告人口供从一隐蔽处提取到沾有被害人血迹的作案工具尖刀。若将被告人口供排除而该尖刀可以作为证据庭审质证,则庭审法官要对尖刀的来源进行审查,此时公诉人指出该尖刀系根据被告人供述获取,无疑这会增强被告人有罪的心证效果,因为依据常理只有将该尖刀藏起来的人才会知道藏匿地点。在不排除物证尖刀的情况下,侦查人员也会受到鼓励,先非法获取被告人口供,然后再收集相关物证,最终仍会取得成功追诉的目的。然而,彻底排除“毒树之果”的做法也不可取,这样会造成对犯罪的惩治不力,即使在英国、德国也不采用。为在打击犯罪与保障人权之间平衡,我们可以赋予法官一定的排除裁量权,采取利益权衡的原则[35],综合考虑为取得口供采用暴力的程度、被告人所涉嫌犯罪的性质及可能判处的刑罚等因素,对“毒树之果”裁定是否予以排除。我们也可以借鉴美国的相关规则,对有“独立来源”、“必然发现”的“毒树之果”不予排除。如,上述例子中的尖刀,若该尖刀系在被告人家中获得,则即使被告人不供述,侦查人员也能通过合法搜查获得,此时该物证不予排除;若该尖刀上有被告人的指纹,则依据指纹亦能使裁判者获得该尖刀系被告人所使用的心证,此时该物证也可不排除。总之,对非法口供衍生的“毒树之果”是否排除是一个价值选择问题,打击犯罪与保障人权之间的冲突在此体现较为明显,如何协调此种冲突、矛盾,赋予法官排除裁量权,使法官能因势利导地作出是否排除的裁定不失为一个好的解决办法。