不难发现,廖克环和崔兰琴的最大不同,是对“义绝”发生重大变化的源头的判断,廖克环承袭了滋贺秀三的观点(元代),而崔兰琴对此表示异议(宋代),但二者在“义绝”制度从家族关系到夫妻关系、国家强制性逐渐减弱这两个核心观点上并无不同。
此为,对于“义绝”形成和变化的原因,学者也有一些探讨,但似尚未形成共识。如廖克环认为,古代婚姻的目的、家长和夫妻双方在婚姻中的地位和作用是“义绝”制度形成的基础;社会对妇女贞节、离婚改嫁等看法的变化推动了义绝制度的变化与发展;经济因素对婚姻生活的作用、法官的司法观念和古代法律渊源的变化等,都对义绝离婚制度产生重要影响。崔兰琴认为,元代义绝断例中体现出来的“对女性权益的重视与整个蒙元文化的独特性有关”,“明代义绝制度中的变化是整个文化变迁的反映,与商品经济空前繁荣,城市化进程加速,市民阶层壮大和个人意识觉醒相一致”。而国家对“义绝”强制离婚的放松,则是多种因素影响的结果。首先,这是明代“重其所重”、“轻其所轻”立法政策的产物;其次,是标榜仁政恤刑、缓和矛盾的需要;再次,是对功利思想、个人意识和平民社会的回应。
三、“义绝”离婚的现实意义
在陈鹏、滋贺秀三等学者的作品中基本没有看到“义绝”有何现实价值的论述,更多的是描述史实、探究其本身发展的规律,直到近年的论文中才开始讨论这个话题。这也许和2000年以后离婚问题日益突出有关。如廖克环建议参考中国古代“义绝”制度,将夫妻中一方对另一方、一方近亲属对另一方或其近亲属实施了严重的犯罪行为,列入法定离婚情形。论述最为深入的是任亚爱。该文认为,从立法技术的角度,“义绝”制度有许多值得现代法肯定和借鉴之方面。首先,“义”之核心在于强调家庭伦理秩序对于婚姻关系存续的基础作用,将婚姻关系置于整个家庭(家族)生活的全部中去考量,符合婚姻关系的社会特性。婚姻关系不是夫妻双方关系孤立的社会存在,婚姻关系必须存在于一定的家庭关系之中,存在于以“我”为中心的血亲、姻亲复杂交织的人伦网络之中。自近世以来,随着人自身的不断解放,人逐渐从身份、等级的束缚中解放出来,家庭关系对人的约束越来越少,男女双方在婚姻上的主动权与支配力越来越强,法律制度开始正视夫妻双方正当的情感需求对婚姻的基础作用,因此在中国现代婚姻家庭法上开始将“感情”作为婚姻的基础条件确立下来。如果将婚姻关系的所有条件都置于“感情”这一抽象原则之下,过分强调夫妻双方个人情感好恶对于婚姻的决定作用,漠视其他家庭成员藉于婚姻关系的正当价值需求,必将带来更为严重的社会问题。其次,从立法技术的角度来看,婚姻基础“义”的抽象概括比“感情”更科学。“义绝”之“义”既与传统法基本原则的“义”相贯通,又充分关照到婚姻家庭关系的伦理特性,概括出了婚姻基础条件的共同特征,其丰富的内涵和明确的应用范围为法的调整提供了便利,避免了法律规范的不确定性给秩序带来的危害。现代法也为“感情破裂”的应用范围作了解释,但“感情”用作法律概念本身的先天缺陷使得这一规范的确定性大打折扣。一是感情用作法律概念无法充分实现法律概念的认知功能。二是感情的正向与负向双重属性为“感情破裂”带来了两个截然相反的效果。将“义绝”立法和“感情破裂”立法置于立法者所处的特定历史时期来看,“义绝”立法更具理性精神、更符合当时的历史文化背景;“感情破裂”立法是一个满怀无产阶级情感的人在感性情绪的支配下,以与金钱物质至上的资产阶级婚恋观彻底决裂的朴素感情而做出的道德宣誓,与法的理性精神相去甚远。而把一个不具确定性的事实作为法律规范赖以存在之基础,不是科学的理性精神。这也启示我们在当代法治建设中要重视法律传统的研究与借鉴。