但金眉的解释稍嫌简要,所谓“基本的人伦”,可谓“放之四海而皆准”,置于当今也无错,似没有揭示“义绝”与家族的密切关系。任亚爱等《论“义绝”之“义”》(简称任亚爱)一文从四个方面对“义”的本质进行了分析,较之金眉有较大进步。一是从义绝行为的具体类型来看,作为夫妻关系联结点的“义”,主要是强调夫或妻基于婚姻而向对方家族应当承担的道德和法律义务。二是从古代婚姻的功能来看,是以家族为中心的,不是个人的,也不是社会的,所以“义绝”制度关注的重心不是夫妻双方的相犯行为,而是双方家族的相犯行为。三是从法的要素构成来看,“义”是古代婚姻基础条件的抽象概括,是作为古代婚姻家庭关系的基本法律原则被立法所确立。四是从与传统法的关系看,“义绝”制度是传统法上的“义”在婚姻家庭法领域的成功实践,是传统法原则的立法范例。但在“义”的主要内涵是强调夫或妻基于婚姻而向对方家族应当承担的道德和法律义务这一点上,亦没有异议。[16]
二、“义绝”离婚的演变
制度沿革一向是法制史研究的重点。“义绝”也不例外。但在这个问题上,瞿同祖基本没有什么努力,更未注意到唐宋与元明清在义绝上的变化。[17]首先作出详细考证的应该是陈鹏。其主要内容有三:第一,是“义绝”从学说(礼)到制度(律)的过程。根据汉代文献,“义绝”之说应该由来已久,但何时入律,已不可考。唐律首设强制规定,义绝(法定六种行为)必须离婚,违者徒一年。宋代在唐律的六种义绝行为之外,又规定家长及夫使妻为娼者义绝。元代规定,义绝者离婚,违者杖一百,但哪些行为属于“义绝”,没有明确规定。《元典章》收录了相关八则案例,列举了殴伤岳母等行为,可为参考。[18]明清律没有“义绝”专条,附于“出妻”条下,但具体情形并无明文,只有参照其他条(诉讼门“干犯名义”)的注释。第二,明清律所称“义绝”与唐律之义悬殊。按照明清律,“义绝”有可离可不离者、有不许不离者,而不是像唐律那样必须一概离婚。第三,关于“义绝”离婚的程序及法律后果。根据唐宋律,“义绝”必须经官府判决,婚姻关系方能解除,解除之后再按律(一般按普通人,而不再是夫妻关系)论(“义绝”行为之)罪;对于夫妻任何一方在“义绝”判决生效之前的犯罪,则仍然依照夫妻关系处罚。历代判例大都照此处理。[19]
就制度考证而言,除了个别问题,[20]陈鹏的考证颇为详细,[21]特别是在资料上,后来学者几无法超越,如曾代伟搜罗的元代“义绝”的案例,[22]其实大多在陈鹏著作中已经提到,曾代伟后来坦承在资料上受到陈鹏的启发。[23]