事实上，在“法官释法”与“法官造法”之间，任何国家的法官在司法过程中都难以找到一个明确划分的标准，当一个法官在一个有争议的案件中运用某一法律作出判决时，他是在解释法律还是在创制法律，往往也是一个“仁者见仁，智者见智”的问题。司法能动与司法克制是一个“程度不同”的问题，而不是一个“性质不同”的问题。一般而言，在个案中突破法律并创设规则的情况在各国的司法实践中并不鲜见，英美法系法官可以通过判例创设法律规则，大陆法系法官也可以通过衡平权的行使对案件作出判决成为实际上具有约束力的法律。[9]司法能动主义的共同标志是法官更多地把自己看做社会工程师而不是单纯适用规则的法官。而那些旨在建造社会工程的判决有时候表现为对立法和行政权力的侵犯。例如20世纪60年代，美国最高法院在动荡的社会矛盾中主动承担了社会工程师的角色，通过判决的方式对少数民族的受教育权、公民善良违法等宪法权利确立了普遍原则。[10]但是，最高法院是否有权背离司法权被动行使的原则、脱离个案而主动地对法律作出与立法形式无异的解释？同时，许多司法解释不但创制规则而且还作出与法律不同的规定，这也是司法解释遭受质疑的最主要的原因。
在绝大多数大陆法系国家，包括宪法在内的法律均未赋予本国最高法院类似于我国最高人民法院司法解释的权力，反倒是以判例为主要法律渊源的美国以及借鉴美国法治理念的日本以不同的形式赋予了最高法院规则制定权。美、日最高法院的这种规则制定权同样不以具体案件为依托，不隐含在判决的阐述中，而属于抽象性的系统法律创制权。美国联邦最高法院的规则制定权是在美国独立战争后，伴随着联邦法院体系的建立而产生的。1787年美国宪法授权建立联邦法院体系，对不同州公民间纠纷以及美国公民与外国公民之间的纠纷进行处理，以确保司法公正。理论上讲，联邦法院应有一套与审判活动相适应的诉讼程序，因此1789年国会两院通过了《司法法》，建立起美国最早的联邦司法体系，并允许联邦法院制定独立的诉讼程序。这被认为是美国最高法院规则制定权在立法上的首次体现。[11]在联邦法院体系建立后，因涉及联邦政府与州政府的关系处理与权力分配，联邦最高法院并未能立即制定一套适用于联邦法院系统的诉讼程序规则，而是由位于各州的联邦法院使用该州的普通法程序。直到1934年，美国国会通过新的《授权法》，授权联邦最高法院制定一套联邦地区法院单独适用的一审民事诉讼程序规则，依据该授权，联邦最高法院于1938年制定了《联邦民事诉讼规则》。其后，美国国会于1966年和1967年通过立法，进一步扩大联邦最高法院的规则制定权限，授权其制定上诉审程序和证据规则，依据授权，联邦最高法院1966年修改《联邦民事诉讼规则》并制定了《海事案件补充规则》，1967年制定了《联邦上诉审程序规则》，1972年制定了《联邦证据规则》。[12]而国会之所以将制定民事诉讼规则等权力授予联邦最高法院行使，主要的考虑是这些规则具有高度的技术性和专业性，由最高法院在总结联邦各级法院的基础上制定这些规则，最为有利。[13]当然，制定新规则的责任由美国最高法院承担，但规则需经国会批准方可生效执行。
日本最高法院的规则制定权产生较晚，1945年日本《宪法》第77条第1款规定：“最高法院有权就诉讼程序、律师、法院内部规章及司法事务处理等事项制定规则。”依据该项宪法权力，日本最高法院于1947年制定《最高法院裁判事务处理规则》，1948年制定了《下级法院事务处理规则》和《日本刑事诉讼规则》，1952年制定《法院旁听规则》等。应当说，日本司法制度在明治维新至二战期间，主要学习以法、德为代表的大陆法系国家，故整体而言，日本司法的基本框架属大陆法系。而二战结束后，伴随着美军对日本的全面占领，美国在日本立即开始了以“非军事化”和“民主化”为内容的民主改革。[14]美国的政治法律思想传入日本，反映民主思想的和平宪法得以制定。可以说，日本最高法院规则制定权的确立，是美国理念在日本的实现，因为这是在“二战”前日本旧宪法下的大审院场合根本看不到的一种设想和方式。日本学者真田芳宪教授指出，日本《宪法》的制定是把美国的法律和制度移植到日本法体系中的大胆尝试，《宪法》移植和深受美国法影响的条款较多。规则制定权完全是美国法特有的制度，以往的大陆法以及日本法中是没有的。[15]日本最高法院院长矢口洪一也认为，日本最高法院以极为纯粹的形式位于三权分立之一权的审判权的顶点，在某种意义上说，这种纯粹意义的法院制度历史上是非常少有的，可以说是模仿美国最高法院的结果。[16]在日本，规则草案由最高法院事务总局制定，然后提交由最高法院全体15名法官组成的法官会议审议通过。与美国不同，日本最高法院的规则制定权是一种完整的权力，依据日本宪法的规定，最高法院制定的规则并不需要先向国会提交文本，在经批准后方生效，而是由最高法院根据实际需要制定规则，并根据规则的制定情况自行确定生效时间。[17]
