如果确立由最高人民法院和个案审理的法官行使法律解释权，那么应当主要由最高人民法院还是法官来行使法律解释权呢？我国有许多学者主张将法律解释权回归法官，完全由法官在个案审理中行使司法能动性，认为“法官这一职业之所以存在，就在于针对具体的案件，将法律的规范性要求适用于生活中的人群，以期建立一个有序的社会。而法与现实之间的不平衡，要求法官发挥自己的主观能动性，否则就会失去作为现代生活中这一职业团体存在的意义。而现在由法院发布规范性司法解释的体制所造成的法官的依赖性，正在不断地消解法官这一职业的存在意义。”[28]“对某一个具体案件如何适用法律的问题，既是司法权运行过程中的一个必经阶段，也是司法权中固有的一项权能。这项权能并非由法律单独创设，而是作为包含在司法权内的不可分割的组成部分由宪法整体性地授予人民法院行使。既然宪法并没有规定司法权中的司法解释权可以从司法权中分离出来转移至他处，那么完整地行使司法权中的所有权能就是法院应尽的宪法义务。任何一个法院如果放弃自己行使的司法权中的司法解释权能，或者剥离其他法院行使的司法权中的司法解释权能，都是对宪法关于人民法院是国家的审判机关和人民法院独立行使审判权等规定的直接违反。”[29]但是，笔者认为，如果要将司法解释权完全回归个案审理的法官，首先必须完善立法，如果我国的立法能像大陆法系其他国家那样尽可能使规则详尽、明确，尽管无法做到完美，但通过法官在个案中司法能动性的发挥也就能满足社会对法律的需求。但是很显然，至少在相当长的时期内，我国立法所存在的粗疏和可操作性差的问题不可能有实质性改善，如果将法律解释权完全交由法官行使，又无判例的约束，我国法官将可能享有世界上最大的司法自由裁量权，在我国司法公信力没有普遍建立的情形下，司法公正便无以依托。因此，由最高人民法院行使必要的统一法律解释权在我国具有明显的现实意义，它对于减少各级法院法官在法律理解上的歧义也有重要的作用。正如陈金钊先生所言：“由机关对法律统一来解释是有其必要性，这是完善法律的重要手段，也对解决在法律意义问题上的纠纷有重要作用。否则，关于某些法律的许多争论就会无休止地进行下去，这不利于法律权威的形成。”[30]
那么，最高法院司法解释权行使的边界何在？根据2007年3月最高法院《关于司法解释工作的规定》，现行最高法院司法解释有解释、规定、批复、决定四种，一般而言，在一部法律颁布后专门针对该法律所作出的系统性的适用意见为解释，如《最高人民法院关于适用＜民事诉讼法＞若干问题的意见》；针对某一方面问题的规范性规则为规定，如《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》；而针对下级法院请示的具体案件的处理意见为批复；修改或者废止司法解释，则采用决定。如上所述，美、日等国最高法院虽然也有抽象性规则的制定权，但一般限于程序规则而不涉及实体规则，但我国最高法院的解释、规定不但都是抽象性的规定，而且既规范程序问题，也规范实体问题。从我国现状来看，以判例取代抽象性的司法解释的时机尚不成熟，而最高法院只解释程序规则不解释实体规则也不能消除我国立法中固有的缺陷。因此，针对某一部法律在司法裁判中如何适用而作出的统一规范性的解释仍应保留，而这种解释应当以探寻立法原意为基本立场，目的在于使法律规范更为明确和具操作性。事实上，我国立法机关在制定法律的过程中，尤其是在司法审判中普遍适用的基本法律，最高司法机关都有不同程度的参与，而针对某一法律的规范性解释也大多是在该法律颁行不久后出台的，最高人民法院在进行解释时应当以该法律的立法本意为基础，而无权背离立法本意作出与其相冲突的规定。除了上述这种规范性解释外，可以借鉴美、日的经验，通过授权赋予最高法院制定有关程序方面的规则，因为诉讼程序等具体规则的制定非常专业，比如美国证据法就是在长期实施陪审审判的情况下，逐渐形成的独立于程序法的证据和证明规则体系，这些规则是根据法院审判经验逐渐发展的，作为非法律专业人士的国会议员很难完成制定一套操作复杂且分类精细的证据规则的工作，授权最高法院制定相应规则显然更为科学。[31]我国也存在同样问题，例如我国程序法中几乎没有对相关的证据规则作出规定，有关程序法的统一规范性的司法解释也未能预见实务中可能存在的问题，而经过多年的司法改革实践后，审判中急需一套较完整的证据规则来指引法官，通过程序法的修改或单独制定证据法来完善证据规则在短期内无法实现，但通过授权最高法院制定规则则可以解决这一问题。
笔者认为，最高法院除了上述的司法解释和规则制定权外，不应再作出任何规范性的解释，包括对具体案件的批复、对某一法律条款的解释、对司法解释的再解释，都应当通过判例的方式来进行规范。以往的上述做法在理论界及实务界都引起了极大的争议并在司法审判中造成不必要的混乱。例如最高法院对山东齐玉苓受教育权被侵犯案件的批复、对关于“行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪”的批复等都引发了极大的争议与非议，对此，苏力教授认为它反映了最高法院“一方面对部门法操作理论的过度信任和缺乏学术的多样性，另一方面则来自对社会真实世界的不理解甚至是有意的忽视；而这背后，则反映出最高法院对自身作为最高上诉法院的功能定位模糊和专业知识装备不足”。[32]同时，最高法院对个案及具体问题所做的解释也侵蚀了下级法院的独立审判权和当事人的上诉权，也是我国大量案件请示汇报制度形成的重要原因，并严重阻滞了我国法官独立判断能力的养成。笔者认为，对于个案及具体的问题，最高法院应当通过确立判例来形成规则以指引法官对同类案件的处理。而在司法环境改善及法官独立判断能力提高后，最高法院应当逐渐减少针对某一法律的统一的规范性解释，并最终将法律解释权回归给个案审理的法官。
