与我国最高人民法院相比，各国最高法院作为最高上诉法院审理的案件数量要少的多，例如，在美国，最高法院每年收到6000多个案件，而审理的不足150件，这主要归功于案件选择机制。[40]“最高法院对提交给它的案件的审判价值予以审查，在实质上行使自由裁量权，由其自己决定对哪些案件进行审判。”[41]控制终审法院审理上诉案件的数量，排除最高法院审理事实问题的可能性，是各国（地区）实行三审终审制的一个普遍趋势，其主要目的即在于使终审法院将有限的资源投入到维护司法的统一性上。我国最高人民法院在具体案件的审理中将过多的精力用于纠纷解决而忽略其统一法制的功能，使得最高人民法院无法通过对具有重要法律意义和法律价值案件的审理来获取下级法院法官所不具备的一种在更开阔的视野下对社会利益的平衡和把握，一种对公共政策的敏感和精细以及对超越纠纷解决的规则之治的深刻领会。在这种背景下制定的抽象性司法解释也不可能真正满足指导下级法院司法的功能，许多司法解释不但不能厘清法官在法律适用中的困惑，反而造成法官在法律适用中更进一步的混乱。因此，应当改革我国的审级制度，建立有限三审终审制，将最高人民法院定位为最高上诉法院（第三审法院），最高人民法院并不无条件地接受上诉案件，而是有权裁量接受具有超越于案件本身法律价值的案件，它一般包括出现与最高人民法院先例相冲突或上诉法院判决之间出现冲突的案件、提出新的法律问题的案件、能够澄清社会上争议已久的法律观点的案件等。[42]在确立最高法院最高上诉法院功能的同时，应当在我国建立判例制度，由最高人民法院通过审理案件确立判例的方式来形成规则，并指引下级法院对案件的审理与裁判。因为抽象性司法解释与立法一样不能包容司法过程中可能出现的不断变化的情形，法律的解释永远无法离开法律的适用，哪怕是最具体的条文解释仍然有可能造成歧义，无法适应具体案件审理的需要，而判例中对案件的推理与论证对于后案法官的启示则是具体与明确的，而且最高法院通过案件的审理给出结论比起脱离案件抽象的解释对下级法院法官具有更强的说服力。对于当事人来说，他们可以通过上诉权的行使来约束法官在案件审理中的法律解释，并使司法行为建立在可预期的基础上。虽然我国尚未建立判例制度，但在司法实践中，不少法院非常关注上级法院尤其是最高法院的裁判，并在相似或近似的裁判中加以引用，而下级法院直接将上级法院或最高法院的裁判作为本院裁判依据的情况也并不鲜见。当事人在诉讼程序中也是如此，他们乐于寻找对自己有利的生效裁判作为辩诉攻防的武器。[43]同样地，在大陆法系国家，虽然制定法享有绝对的权威，但司法的过程却绝非是简单的机器操作，它同样是一项需要复杂的推理判断的工作，法官作出的判决也因此具有一定的权威性，而因为法官智慧权威的差别和审级制度的存在，上级法院判决的权威高于下级法院的权威。所以在大陆法系国家，“法院的判决，尤其是终审法院的判决，所具有的事实的权威性，有着很高的效力，而且这些先例的重要性也会随着重复和重新肯定这些先例中所阐述的原则的数量的增多而增加。一系列对法律主张作出相同陈述的判例，其效力几乎等同于英美法院的判例或一系列英美法院判例的权威性。注意到判例汇编是颇具意义的，例如，德国最高法院认为，一位律师如果无视法院在其正式的判例汇编中所发表的一个判例，那么他本人便应对此产生的后果对其当事人负责。”[44]事实上，在大陆法系国家由于严格禁止类似于我国最高法院的抽象规则制定权，其更多地是通过判例来弥补法律的漏洞和统一法律的适用。这也是我国法律解释发展的方向，在我国立法技术及法官素质提高后，最高法院就不应再享有抽象性的统一司法解释权，应将法律解释权回归给个案审理的法官，并只能通过判例的方式来统一法律的适用。
无论是最高人民法院的司法解释或是个案审理中法官对法律的解释都体现了司法能动性，尽管我国法院及法官司法能动性的实现带有深刻的中国烙印，但它是中国法治进程中必须要经历的过程，而法院和法官如何以民众认可的方式通过司法能动性的发挥来完善法律、推动重要的社会变革，则是我们每个人所期待的。
【作者简介】
张榕，厦门大学法学院教授。
【注释】〔美〕克里斯托夫.沃尔夫.司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁〔M〕.黄金荣.北京：中国政法大学出版社，2004.
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