司法能动性何以实现？
——以最高人民法院司法解释为分析基础
张榕
【摘要】司法过程中法官在法律适用中的自由裁量权体现了司法能动性。我国主要是由最高人民法院发布大量抽象性司法解释的方式来指引法官在个案审理中的法律适用，这种司法能动性的行使方式在理论界和实务界引发了一定的争议。我们应当客观地看待我国最高法院的司法解释权，而在未来的发展中，我国应当在纯化现有司法解释体制和审级制度改革的基础上，辅以判例，并逐步扩大法官在个案审理中的法律解释权。
【关键词】司法能动性；司法解释；规则创制；判例
【全文】
司法能动性关涉法官在司法过程中的能动司法问题，其最直接地体现为法官在法律适用中的自由裁量权。与司法能动相对应的概念是司法克制，司法克制要求法官在司法过程中严谨地执行法律的意志，而尽可能地不渗入法官个人的信仰与倾向。当然，要对司法能动与司法克制作绝对的区分是极为困难的，事实上，司法能动和司法克制是法官进行自由裁量时享有多大的自由或者受到多大的限制的程度问题，司法能动主义的维护者强调的是法官为了“实现正义”的使命，从而轻视对司法权的限制，而倡导司法克制的人则倾向于强调在民主国家中对司法权所应该进行的限制，并通过各种方式对法官的自由裁量权进行限制。司法能动主义究竟是自由的保障或是安全的威胁，即便在有“法官造法”传统的美国也是极具争议的问题。[1]导论而法官在法律适用中的自由裁量权主要体现为法官对法律的解释，世界各国法律发展的历史可以说明，对于法官在司法过程中是否有权解释法律的问题已无太大的争议，例如，大陆法系国家曾经绝对地奉行分权理论而严禁法官解释法律，法律解释权由立法机关享有。但最终禁止法官解释的一切努力都无济于事，立法机关其实无力应对极其琐碎的解释活动，而法官对于复杂的案件又不得不进行法律解释，因此，在经历了一番曲折的过程之后，不管是否得到法律的公开承认，大陆法系的法官在事实上最终掌握了法律解释权。[2]英国著名法官丹宁勋爵指出，法律就像是一块编织物，用什么样的编织材料来编织这块编织物，是国会的事，但这块编织物不可能总是平平整整的，也会出现皱折；法官绝不可以改变法律编织物的编织材料，但是他可以，也应该把皱折烫平。[3]它形象地说明了在司法过程中法律解释的必要性。问题的关键在于，一方面，依照司法能动主义，既然司法过程中的法律解释是不可避免的，那么究竟应当由谁来解释法律，是法官或是最高司法机关？另一方面，依照司法克制主义，司法过程中的法律解释必然受到一定的制约，这种制约应当来自于当事人的权利或是其他的途径？
一、最高法院是否有权创制规则？
由于任何一部制定法永远都不可能无一遗漏地将所有应属于立法政策调整的情形囊括在该法规的文字阐述之中，且将所有不应属于该法规范围调整的情形排斥在其词语含义范围之外。因此，法官在司法过程中根据个案来选择适用法律并对法律进行解释是不可避免的，也正基于此，许多国家和地区都将法律解释权完全赋予个案中的法官。但是，我国的情况有所不同，我国所构建的法律解释制度是独特的，它赋予最高司法机关发布规范性法律解释文件的权力，尽管这种法律解释体制无法完全排除法官在司法过程中对法律适用的自由裁量，但其最主要的出发点显然是为了尽可能地统一法律的解释。因此，司法解释存在的目的，并非通常所认为的那样是为了扩大法官的自由裁量权，反而恰恰是为了限制法官的自由裁量权。[4]虽然我国法律从未明文赋予法官自由裁量权，但由于我国法律规定的粗疏、抽象，法官在解释法律方面的自由裁量权一点也不亚于普通法系的法官，加之不受先例的约束，法官的自由裁量权反而有被无限放大的危险。而司法解释相当于立法和法官的自由裁量权之间的一个阀门，这个阀门在立法的基础上通过明确法律规范的含义而减少其抽象性，从而限缩法官的自由裁量权。从司法能动主义的角度来说，我国的司法能动性在很大程度上是由最高法院通过司法解释的途径实现的。
自1981年6月10日全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》（以下简称《法律解释决议》）赋予最高人民法院及最高人民检察院就审判工作和检察工作中具体应用法律、法令的解释权后，近25年以来，最高人民法院发布了数千个司法解释[5]，司法解释的规模已超越法律的规模。司法解释已突破了诠释的边界，从“比附而立”到“并行不悖”，成为立法不可或缺的组成部分。[6]也正因此，最高人民法院司法解释权的正当性与合法性受到众多学者的质疑。有学者指出，由于立法技术、历史传统、价值观念、法官思维能力以及司法体制因素的综合影响，我国司法解释日益呈现出”泛立法化“的趋势。司法解释的立法化虽然在一定程度上弥补了现行法律之不足，但却无法证明其正当性与合理性，并且没有实现其完善法制、维护法制统一、指导法律实施以增进社会正义的预期目标。[7]还有学者指出，最高人民法院司法解释在对中国的法治建设作出巨大贡献的同时，也严重地阻碍了中国宪政的形成和发展。由于对法律解释权的错误理解，导致将本来属于立法机关行使的一部分立法权以“司法解释权”之名不恰当地授予最高人民法院；基于同样的错误理解，最高人民法院将本应由各级人民法院行使的司法权中固有的一项权能——法律解释权也以“司法解释权”的名义纳入自己囊中，从而使审判权中不可分割的司法裁判权被人为地分裂，侵犯了宪法赋予各级法院的独立审判权。[8]上述批评实际上涉及两个问题，一是司法解释是否侵蚀了立法权；二是司法解释是否剥夺了法官的独立审判权。如果司法解释仅仅是为了在审判工作中具体应用法律、为了更明确地指引法官的审判行为而作出的，鉴于中国的现实情况，其并无不妥，我国的立法现状显然也是需要最高法院发挥司法能动性来加以补充的。而如果从法官的独立审判权角度而言，司法解释虽然在一定程度上制约了法官的自由裁量权，但法官在个案中适用法律的自由裁量权仍是客观存在的，因为抽象的司法解释与成文立法一样，同样存在法律漏洞，不可能包容个案的所有情形。但是，如果司法解释超越了法律，创设了规则或作出了与法律规则相冲突的规定，最高人民法院所发挥的这种司法能动性是否应当得到承认？其正当性基础何在？
