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司法能动性何以实现?

  

  除了美、日两国外,我国台湾地区法律解释权的配置也值得关注。台湾地区的司法制度在很大程度上受到大陆法系的影响,同时又产生在“五权宪法”体制之下,因而呈现出独特的方式。台湾地区“最高司法机关”司法院内部设有大法官会议,由15名大法官组成,专职行使法律解释权,不但可以解释、说明一般法律的含义,还拥有解释宪法和审查政党违宪案件的权力,而不行使除政党违宪案件以外的其他具体案件的审判权,也不裁决除法律解释、政党违宪案件以外的其他法律纠纷。下级法院无权解释宪法,但在个案审理上可以对法律文本进行解释。在解释程序上,大法官会议解释法律时遵循“不告不理”的原则。它不能主动解释法律,只能在下级法院、有关机关及其当事人向大法官会议提出解释请求并且附具理由时,才启动大法官会议的解释程序。同时,并非所有的请求都能启动法律解释,大法官会议可以以理由不成立而不予解释。在解释效力上,大法官会议对宪法、法律、法令所作的解释在所有的法律解释中效力是最高的,也是终局性的。除修宪程序以及大法官会议重新解释或予以废止外,任何其他机关、团体均不能影响其效力。[18]


  

  可见,最高法院所享有的不依托于具体个案甚至不依托于具体法律的抽象性规则的创制权及对法律的一般解释权并非只有我国最高法院才拥有,美国最高法院所具有的抽象性规则创制权并不影响其判例制度的运作,其同样拥有通过案件的终审权而创制具体规则的权力,而且也不影响下级法院法官在个案审理中对法律的解释权。但与我国最高法院司法解释权不同的是,美、日最高法院所享有的规则制定权主要表现为对程序法规则的制定,而不涉及实体法规则。台湾“司法院”虽然可以对宪法和法律做一般性的解释,但必须受司法权被动行使的制约。至于美、日最高法院的规则制定权是一种司法立法权或是其他的权力,由于它是由国会和宪法所明示赋予司法部门的一种委任立法,应当属于司法立法权,是“国会唯一立法主义的例外”。[19]也许有人会认为,美国的法官通过判例普遍拥有造法的权力,联邦最高法院亦如此,根本没有必要制定规则。即便是为了统一各级法院的法律适用,完全可以通过联邦最高法院创制判例的方式进行。当然,美国联邦最高法院以判例的方式也可以达到创制法律规范和统一司法的目的,但判例必须以具体案件的裁判为依托,隐含在判决的阐述中,需要时间的积累,发展进程缓慢,而规则可以以抽象性系统的方式直接解决诉讼程序的需要。同时,通过国会对最高法院规则制定权的约束,可以避免司法权的失控及司法权取代立法的局面,而国会选择授权联邦最高法院制定规则而不是直接立法,也是对现实的合理反映。


  

  我国在法律传统上属于大陆法系,因此也如其他大陆法系国家一样,最高人民法院从来就没有被赋予规则的创制权,通过判例来创制规则也是不被法律许可的,而个案中法官对法律的解释虽然未被明文授权但客观上是存在的。我国最高人民法院从全国人大常委会获得司法解释的权力,而且这种司法解释权已逐渐从单纯的解释法律到实际享有全方位的规则制定权(不但包括程序法规则,也包括实体法规则),同时还对个案进行批复,这种体制的形成既不是如日本因为受美国法治理念的影响或借鉴国外的法治经验而确立的,也不是我国法治发展初期有备而来创制的一项具有中国特色的法律制度。事实上,它只是对当时现实的一种本能反应。由于我国在建国后,在立法上采“宜粗不宜细”的原则,因此全国人大制定的法律抽象、粗疏,可操作性差,法律规则显然不能为法官的司法提供明确的指引,在当时我国法官的素质普遍较低的情形下[20],如果任由法官在个案审理中自由解释法律,其后果是不堪设想的,而由于我国在审级上实行二审终审制,绝大多数案件在中级人民法院便得以终审,最高人民法院审理的案件极少,而且没有选择权,因此,希望通过最高人民法院的终审权来维护法制统一是无法实现的,全国人大常委会赋予最高法院司法解释权以维护法制统一是一个现实的选择。至于最高人民法院的司法解释从单纯解释法律到大量创制规则甚至作出与法律相冲突的规定,只是我国立法权行使缺位及司法权无限扩张的必然结果。


  

  二、如何解释法律?


  

  司法过程中需要解释法律已是不争的事实,但解释法律应当采用何种方式?是继续沿用当前由最高人民法院发布大量抽象性司法解释的方式,还是应当将解释权回归法官,或者由最高法院通过判例创设规则?有学者指出:“法治发达国家的经验表明,法律(包括抽象法律解释)的模糊性是不可避免的,而且法律的模糊性是法律的生命力所在,其模糊性应当留待司法在适用时予以清晰化,希冀用统一司法解释去界定立法留下的模糊空间,无异于缘木求鱼,恰恰与立法的本意和司法适用的特性大相径庭。”因此,主张以判例形成规则来取代现行的司法解释体制。[21]笔者原本也持有同样的观点,在笔者看来,判例与司法解释的不同在于,司法解释是抽象的,最高人民法院在给出司法解释的同时并不给出判断的理由,使下级法院无法合理把握其对具体案件的适用性,也有可能使法官对同一司法解释作出完全不同的领会;而判例是以具体案件为基础的,上级法院在作出判断时同样必须给出合理的说明与论证,这对于下级法院的法官在同类案件中作出相同的处理具有明确的指引作用,而且基于具体案件而形成的判例,可以以当事人的诉讼权利来制约法院的审判权,使得司法行为被合理的规制。因此认为,如果最高法院要给出司法解释必须通过审理具体案件来作出,而当事人如果要获得最高法院的解释,也只能通过行使诉权的方式实现。但是,在经过对我国司法解释体制进行较全面考察与深入思考后,笔者改变了上述观点。



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