英美判例法之所以形成一整套有序的规则体系,是经过了数百年的积累,而且其法官及律师已经掌握了判例运用与区别的技巧,正如庞德所描述的,“在普通法法律家们富有特色的学说、思想和技术背后,有一种重要的心态。这种心态是:习惯于具体地而不是抽象地观察事物,相信的是经验而不是抽象的概念;宁可在经验的基础上按照每个案件中的正义似乎要求的从一个案件到下一个案件审慎地行进,而不是遇事回头求助于假设的一般概念;不指望从概括性的命题中演绎出面前案件的判决??”[22]对于英美法系的法官来说,法律规则首先与个别案件的事实相联系,在判例法中不存在超越个案裁断所必需的法律规则,其发展通过区别的技术来进行,新的法律被设计出来,而旧法律的含义或被限制或被扩大。相反,于大陆法系法官而言,法律已尽可能在其系统阐述中囊括一切可能的情况,并多以一般条件规定,从而使其总是或几乎总是能依靠求助于他们中的一个(或多个),通过法律解释的技术而不是区别的技术对案件进行裁决。[23]同样地,对于我国法官与律师来说,长期以来已形成了从抽象性法律条款中寻找法律依据的习惯,而对于众多没有律师代理的当事人而言,更是难以从浩瀚的判例中寻找规则来制约法官,并且,以判例形成一套有序的规则必须经过长时间的积累,并不是5年或10年可以做到的事,因此,如果全面以判例取代现行的司法解释,除了造成法律适用的混乱外,对于法制统一不可能有实质性的帮助。我国应当在纯化现有司法解释体制和审级制度改革的基础上,辅以判例,并逐步扩大法官在个案审理中的法律解释权。
根据我国的《宪法》、1981年全国人大常委会《法律解释决议》及《立法法》,我国的法律解释被分为立法解释、司法解释、行政解释,而在上述三个法律文件中发挥主导作用的是《法律解释决议》,其作了4项原则性的规定:(一)关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由全国人大常委会进行解释或者用法令加以规定;(二)凡属于法院审判工作或检察院工作具体应用法律、法令问题,分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释,两院解释如果有分歧报请全国人大常委会解释或决定;(三)不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题,由国务院及主管部门进行解释;(四)凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作出补充规定的,由制定法规的省、自治区、直辖市人大常委会进行解释或作出规定;凡属于地方性法规如何具体应用的问题,由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。但是,我国法律解释在实际运行中出现了与上述规定偏差的情形,上述第一项规定的法律解释权实际上几乎由最高人民法院在行使,而第二项法律解释权的主体除了最高人民法院、最高人民检察院外,还包括了公安部、司法部及国务院的其他部委以及地方人民法院、人民检察院等。事实上,我国法律解释呈现了多元多级的特征。既有最高人民法院和最高人民检察院各自作为单一主体发布的,也有最高法院和最高检察院作为共同主体一起发布的,还有混合主体即司法机关和行政机关乃至立法机关的工作机构联合发布的;既有以独立主体名义如“最高人民法院”发布的,也有以非独立主体名义如“最高人民法院某某审判庭”、“最高人民法院研究室”发布的;既有上述中央主体发布的,也有地方主体如“省高级人民法院”发布的,甚至有的中级人民法院也发布类似的规范性文件。[24]在这种法律解释权的配置体制下,法律解释呈现出一种混乱的局面,既有法的解释的外部矛盾如立法解释与司法解释、行政解释的矛盾,也有法的解释内部的矛盾如法院解释与检察解释的矛盾。因此,为了纯化法律解释,应将法律解释定位于司法解释,并统一交由最高法院及个案审理的法官行使。解释法律应是法院正当与特有的职责,“如谓立法机关本身即为其自身权力的宪法裁决人,其自行制定之法其他部门无权过问,则对此当作如下答复:此种设想实属牵强附会,不能在宪法中找到任何根据。不能设想宪法的原意在于使人民代表以其意志取代选民意志。远较以上设想更为合理的看法应该是:宪法除其他原因外,有意成为人民与立法机关的中间机关,以监督后者局限于权力范围内行事。司法解释乃是法院的正当与特有的职责。而宪法事实上是,亦应被法官看作根本大法。所以对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。”[25]在现代意义上,法律解释总是与具体个案中的法律适用和司法裁判联系在一起的。因而总是产生在法律适用领域,但是,全国人大及其常委会制定法律却不直接适用法律,也就缺乏解释法律的基础。[26]从法律解释的实际运行来看,也是以最高人民法院为统一法律在司法裁判中的适用而作出的司法解释为法律解释的最重要组成部分,全国人大常委会释法的情形较为少见,因此,应当取消立法解释。同时,如上所述,我国目前的司法解释主体,除了最高人民法院外,还有最高人民检察院、行政部门,通过而对世界各国的司法制度进行考察,我们可以发现,绝大多数国家只赋予法院和法官司法解释权,因为公诉机关作为刑事诉讼中的一方当事人,如果由其来解释法律不可能保障司法公正。同样地,行政机关所行使的行政权本身具有单方意志性与效力先定性,如果由其解释法律,只会导致行政权的专横和人民利益受损。而“确立审判的中心地位是建设法治国家的必然选择,是历史规律发展的趋势,这是诉讼的规律使然,是不依人的意志为转移的”。[27]因此,由最高人民法院及个案审理的法官享有司法解释权也是司法最终解决原则的体现。