三、司法解释的合理规制
在我国，司法解释是作为一种权力被赋予最高法院和其他机构的，从现有司法解释的泛滥就可以看出，即便理顺了司法解释体制，如果没有相应的制约机制，无论是最高法院或是法官都有可能出现任意解释法律的趋向。波斯纳就曾经指出：“如果独立性仅仅意味着法官按照他们的意愿来决定案件而不受其他官员的压力，这样一个独立的司法机构并不当然会以公众利益为重；人民也许仅仅是换了一套暴政而已。”[33]尤其在我国，司法权与立法权、行政权一样没有什么特别的支柱，其被滥用、误用所造成的损害一点不亚于行政权被滥用、误用所造成的损害。[34]从我国司法改革的经验中我们也能很清楚地了解，一方面，由于司法体制与司法传统固有的缺陷，我国的法院和法官并不善于通过司法权的行使在解决纠纷的同时促进政策功能的形成；另一方面，一旦给予法院和法官创新的权力，他们在运用这样的权力时往往会走向另一个极端。不是极端的司法能动，就是极端的司法克制，而难以在其中取一个平衡。法治社会的发展需要理性的法院和法官，尤其中国处于社会变更时期，如果最高人民法院和各级人民法院法官不能正确对待法律所赋予的权责，司法权就有可能被滥用。因此，一方面，应当通过立法对最高人民法院的司法解释权给予明确的授权；另一方面，应当建立合理机制来制约最高人民法院和各级人民法院法官对法律的任意解释。
（一）建立最高人民法院司法解释制定的监督和救济机制。长期以来，立法机关对于最高人民法院发布什么司法解释、与谁共同发布、如何发布以及司法解释如果与法律相冲突如何处理等基本上采取放任的态度，因此，即便司法解释触犯了法律、损害了民众的利益也无相应的救济途径。但随着各界对许多与法律相冲突的司法解释的质疑，该问题已引起立法机关的关注，2005年12月16日，十届全国人大常委会第四十次会议委员长会议通过了《司法解释备案审查工作程序》。该法律文件规定，最高人民法院和最高人民检察院制定的司法解释，应自公布之日起30日内报送全国人大常委会备案。国务院等国家机关和社会团体、企事业组织以及公民认为司法解释同宪法或法律相抵触，均可向全国人大常委会提出书面审查要求或审查建议。这一法律文件的颁布实施对于有效制约司法解释的恣意显然将起到非常重要的作用，它也被认为是我国违宪审查机制建设的重要组成部分，[35]但其不足也是明显的，即它所建立的是一种事后监督和救济的机制，不利于从根本上抑制违法司法解释的产出。我们知道，由于抽象性的司法解释与立法之间的界限模糊，如何确保二者间的一致与协调是一个备受关注的问题。在对制定法进行解释的过程中，解释者已不可能完全限于对法律条文进行字面解释、文理解释和逻辑解释，而必然会加进部分自己的理解和价值观，对法律作自觉或不自觉的扩张性的解释。但是，一部法律的制定毫无疑问是有其明确的目的性的，每一个法律条文的设置、如何设置在立法的过程中都是经过认真的推敲、修改的，因此，条文的意图通常可以通过法律文件的术语和结构进行确定。一般而言，一个法律文件并不仅仅是各种毫无联系的条文的堆砌，而是一个有着内在密切联系的整体，其目标或目的都能推断出来，并且解读文件也应该根据这些目标或目的进行。该意图的各种外部渊源也有显示——立法时的各种历史环境，制宪会议上或者国会中的辩论，批准时的各种辩论，对文件的当代解释（反映在报纸、书籍和公开讨论中）以及文件起草者所引用过的作者——只要在使用时足够谨慎，它们都可以被作为辅助证据加以采用。[36]司法解释应当建立在立法原意的基础上，虽然也必须考虑社会现实的需要，但只能在立法所预留的空间里进行，不能突破法律，更无权作出与法律相冲突的规定。为了避免司法解释背离立法的本意，不但应当建立事后监督和救济的机制，还应有事前的约束机制，即最高法院所制定的统一司法解释及其它的抽象性规则在提交最高法院审判委员会讨论决定之前必须先向社会公布，接受各界的检验，并在汇总各界意见的基础上进行修改完善后再提交审判委员会讨论通过，并公示于众[37]。而当司法解释公布实施后并适用于具体案件时，当事人认为该司法解释的规定违背了法律，应当有权提出异议。笔者认为可以由全国人大现有的法规审查备案室负责处理对司法解释的异议，其在接到异议后如认为异议确有理由的，可以要求最高人民法院审委会对该司法解释作出说明，并对司法解释是否违法作出判断。同时，该机构还可以承担司法解释的立项、备案、制定程序监督等工作。通过社会与立法机关的双重约束机制，可以确保最高法院司法解释的有序运作。
（二）改革审级制度并在此基础上建立判例制度。在法院审级制度的建构上，当今世界绝大多数国家采用的都是四级三审或三级三审制，在三审制的架构下，第三审法院一般为最高法院，其核心原理为：维护塔形结构的平衡、构成权利与权力和权力与权力的相互制约、形成良性循环的救济机制。三级法院的基本功能设置为：位于塔基的一审法院直接处理案件，负责将法律正确适用于由其认定的案件事实，以确保个案当事人获得公正裁判；位于塔腰的中级上诉法院，满足在一审中败诉的一方当事人寻求更高级别的法院重新考虑案件的请求，尽可能确保法律正确适用于个案，纠正司法判决的错误；位于金字搭顶的最高法院关注具有普遍意义和法律价值的问题，对法律的统一适用承担特殊职能。[38]我国实行四级二审制，每一级法院都有一审法院的功能，中级以上法院都有上诉法院的功能，各级法院的功能定位不明，不利于发挥四级法院的整体功能和四级法院各自不同的价值目标。我国最高人民法院之所以必须通过发布大量抽象性的司法解释来指引下级法院的司法，一个非常重要的原因就是在现有的审级结构中，最高人民法院无法通过其作为最高上诉法院来统一法律的适用。我国绝大多数案件在中级法院便得以终审，在二审终审体制下，如果案件争议的标的金额不大，哪怕再有法律意义或法律价值，也无法上诉到最高法院。而最高人民法院终审的案件都是各省高级法院一审的案件，大多是标的金额大的案件，绝大多数不具有普遍的法律意义或法律价值，这一点从《最高人民法院公报》及《人民法院案例选》中选登的案例很少有出自最高法院之手的便可略见一斑。现行的机制一方面使最高法院对于由地方法院终审的案件不能通过正常渠道实现法律审查和监督，审级制度反而成为滋生地方保护主义的温床；另一方面，最高人民法院在每年实质审结的二审案件3000多件、同时对约300件案件作出司法解释、另外处理10000多件申诉性质的来信来访、以及大量与审判无关的事务中疲惫不堪，无力集中考虑重大法律问题，更无力兼顾与其他法庭、合议庭之间保持司法判决的一致性。而整个司法系统冲突的大量产生又反过来刺激通过更换法庭而获得胜诉的人性欲望，进一步影响法制统一的可能性。[39]
