以德国为例，判例在学术上被解释为：任何先前作出的、与目前待判案件具有可能的相关性的司法判决。[2]因此，在德国，“判例”不是正式的法律渊源，但判例被推定具有约束力或具有事实上的约束力。具体而言，德国判例的拘束力分为两种情况：一种是具有正式或强制性的约束力的判例，即联邦宪法法院的判例可以等同于法律而发挥作用；另一种是事实上的拘束力的判例，即联邦法院之外的其他法院的判例不具有正式的约束力，而遵从先例只是法院审判中依靠法官自愿保证实施的事实上的做法。日本比较法法学家大木雅夫指出：“大陆虽然确实没有先例拘束原则，但实际上，无论是法国还是德国，下级法院都遵从上级法院的判例。否则，下级法院作出的判决就必然在上级审时被撤销。况且，在存在法官升任制度的情况下，有敢于反抗上级审之勇气的人，实属罕见。”[3](P126)“虽然联邦德国不承认判例具有正式的约束力，不承认判例是法律渊源的一种，但是在司法实践中，从法律确定性的原则出发，仍然承认判例对目前案件的一般性的约束力。”[2]
在普通法系国家，判例是以法源的地位而存在的，故而被称之为判例法。《牛津法律大辞典》对判例法(CaseLaws)的解释是：“司法判例中所规定的法律原则和规则的一般用语，是根据以往法院和法庭对具体案件的判决所作的概括。在英美法中，判例法在法律的发展中是一个基本的因素，而且仍然是一个重要的因素，它是法律原则的主要渊源。判例法的根本之处不在于对以前判例的汇编，不在于法官和其他裁判人在此后的案件审理中能够从先前的判例中得到帮助或指导而是在于把先前的判例看作一种规范，并且期望从中得到根据惯例应该，并在某些情况下必须遵循和适用的原则和规则，而且做出判决和发表法律意见的高级法院在这样做时存有下列认识，即他们正在确定规则的判决将会并且有时必须为此后的法院在今后遵循。”[4](P151)在英美法系，判例法是国家的主要法律渊源，是一种创制、借鉴以及遵循判例的一整套的法律制度或者法律体系。因此“遵循先例”是判例法的根本原则。它要求法院审理案件时，必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据；对于本院和上级法院已经生效的判决所处理过的问题，如果再遇到与其相同或相似的案件，就必须做出与先例相一致的判决。
通过以上分析，可以看到，我国的案例既不具有大陆法系判例在事实上的拘束力，也不具有普通法系判例法的法源地位和对法院审判的普遍约束力。但是“案例指导制度”的确立，使得指导性案例本身的性质发生了根本性的变化：案例由原来的示范意义和参考价值转变为指导意义，并因此而获得了事实上的拘束力。“案例指导制度”通过案例来提示法官在当法律规定不够清晰时，必须接受案例的“指导”，以对当前正在审理的案件做出更为恰当的法律适用。因而其作用在于正确解释和适用法律。“它在本质上仍是一种法律适用活动和制度。因此，我们实行的案例指导制度，是以制定法为主，案例指导为辅，在不影响制定法作为主要法律渊源的前提下，借鉴判例法的一些具体做法。它是一种能够体现中国特色、并顺应世界两大法系逐渐融合发展大趋势的制度变革举措。”[5]案例指导制度是在“他山之石”予以借鉴的基础上，立足于本土资源，并试图在二者之间寻求恰当结合点的一种制度设计。
