(一)程序性证明主体中的控、辩、裁三方
笔者认为,所有诉讼证明的主体都应由控、辩、裁三方构成。但与一审实体证明中的主体相比,程序性证明的主体具有以下特点:
1.从指控方来看,案件侦查人员是主要的证明主体
在审判前诉讼程序没有改革之前,负责普通刑事案件侦查的警方在采取逮捕措施前,必须向检察机关论证其要实施逮捕的法定理由和事实根据。随着审判前程序的诉讼化,侦查人员会更多地担当这种程序性证明主体的角色。侦查人员(包括警方,尤其不排斥实施侦、检一体化后领导侦查的检察人员)要对犯罪嫌疑人采取强制措施,就要向侦查法官(或预审法官)论证实施强制措施的合法性和正当性;被追诉方想要收集和调取有利于己方的证据,也要向侦查法官(或预审法官)论证理由和根据;一旦被追诉方对侦查行为的合法性存在异议,控辩双方就要在侦查法官(或预审法官)面前展开说服和论证活动。当然,在此后的诉讼过程中,程序性证明和实体证明一样,只能由检察机关承担。还应明确的是,在实体证明中,负责案件侦查的侦查人员(当下一般是警方)是不能作为证明主体的。因为,公诉案件是由公诉人承担证明被告人有罪的证明责任的,这既是我国的一贯做法,也是世界通例。
2.从辩护方来看,犯罪嫌疑人是主要的证明主体
在所有的诉讼证明中,被追诉方都是重要的证明主体。既然我国《刑事诉讼法》规定,公诉案件中,在检察机关向人民法院提起公诉以前的被追诉者,称为犯罪嫌疑人,就意味着犯罪嫌疑人大多时候可以成为审判前程序中的程序性证明之主体。由于审判前程序中的争议或程序性请求较多,所以犯罪嫌疑人是主要的证明主体。同时,在庭审过程中,被告人无疑应该是程序性证明的主体。在实体证明中,充当辩护方的只能是被告人。这里仍须强调的是,无论在程序性证明还是实体证明中,由于辩护人(本文中,辩护人应包括在审查起诉前的侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助者)“虽然有权提出诉讼主张(主要是辩护主张),但不承担任何败诉的风险”,[22]所以不能是证明主体,只能是被追诉者证明主体职能的延伸。
3.从裁判方来看,侦查法官(或预审法官)是主要的证明主体
在我国现阶段的批捕、审查起诉中,检察官实际上充当着裁判者的角色,所以他们无疑是程序性证明中的裁判者。但与其他类型的程序性证明相比,检察机关充当裁判者的角色是很少的。这里的问题是,检察官既要负责公诉案件的指控,又要担任审前程序中程序性证明的裁判者,一方面有违“自然正义”的首要原则,即“任何人都不能充当自己案件的法官”;另一方面也不利于维护被追诉者的宪法性基本权利,对此,拉德勃鲁赫指出,“控告人如果成为法官,就需要上帝成为律师”。[23]因此,检察机关在刑事诉讼中的核心角色只能被定位为追诉者。这样,随着审判前程序诉讼化,程序性证明中的裁判者只能是法官。这种法官在德国被称为侦查法官,对其正确的理解应该是,“在侦查中侦查法官限制了检察官的主导地位。侦查法官是地方初级法院的一名法官。被称为‘侦查法官’具有一定的误导性,因为该法官自己并不‘侦查’,而是针对检察官(或警察)的侦查活动为公民的人权提供保护。大多数对人权的侵犯(如审前羁押、搜查、扣押、身体检查、扣押邮件和电传)需要得到侦查法官的批准,或者提前报请批准,或者紧急情况下在侵权行为发生之后再报请批准。‘侦查法官’应对侦查行为的合法性做出判断,而不去考虑该行为是否可行”。[24]
(二)程序性证明的对象或客体是程序性请求的理由和程序性争议
与实体证明的对象或客体只能是与定罪及量刑有直接关系的犯罪构成条件、处罚条件方面的争议不同,程序性证明的对象或客体是程序性请求的理由和程序性争议。在现行的刑事诉讼立法与实践中,侦查机关(或部门)向检察机关(或批捕部门)提出批准逮捕的请求,并进行说服或论证活动,使提请批捕的理由成为程序性证明的对象。随着审判前程序的诉讼化,控、辩任何一方均可向侦查法官进行说服或论证,提出程序性请求(申请该法官授权或实施特定行为):如侦查人员为实施强制性侦查行为而向侦查法官提出签发令状的申请,要说明理由;辩护方要申请保释与保全、提请调取证据等,也要向侦查法官说明理由以期获得支持。这样,承认程序性请求的理由作为诉讼证明的对象,既有利于维护被追诉方利益,也有利于加强对侦查权的司法控制,确保侦查行为的合法性与正当性。同时,请求回避的理由也属于上述证明对象,并为学界所公认,笔者不再赘述。程序性争议包括管辖异议、侦查行为合法性的异议等,需要由控、辩双方在侦查法官(或预审法官)面前展开论证、说服,因而也应成为程序性证明中重要的证明对象。这里需要进一步说明的是,由于程序性争议的存在,可能会使程序性证明对象的范围比以往扩大、证明过程变得更加复杂;但同时,由于诉讼变得复杂,诉讼效率也变得更加重要,审判前程序诉讼化的实现,使程序公正有所保障,亦使辩诉交易的选择有了可能。辩诉交易一旦被引入我国的刑事诉讼,控、辩双方在符合法定条件下达成协议,会使程序性争议失去意义,导致程序性证明没有必要。[25]此外,程序性争议还应包括对审判法官裁判行为之程序合法性的争议,现行《刑事诉讼法》第191条列举的五种违法形式,一旦其一存在,就会导致一审判决被二审撤销发回重审。因而,围绕法官裁判行为的程序合法性之争议也会不断增多。