（四）调解的适度制度化能避免更大的不公平
传统调解以充分尊重当事人合意为出发点，不设置任何制度上的强制，但运转的结果却往往适得其反，反倒使得合意尽失。没有制度约束的调解过程呈现无序化、松散化，调解结果缺乏约束力。这不仅使调解的实效性差，而且以表面上的合意为幌子反而导致更大的不公平。在调解过程缺乏约束的情况下，调解结果很大程度上取决于双方当事人力量角逐的结果，而表面上的合意恰恰成为不公平结果正当化的依据。这也正是强烈反对ADR的学者的重要论据之一。欧文·费斯教授指出，和解通常是基于力量的不平衡而导致的强迫同意，在和解中经常缺乏可信的同意，通过和解实现的正义是有限的，并且通常无法获得正义。[18]他认为，和解就是“准许经济上强势的人摆脱公共规范追求个人利益。”[19]但调解的制度化必然以损害当事人的合意为代价，如要求当事人在调解期日必须亲自到场，否则给予一定的处罚；调解协议经过一定的程序（登记、作成合意判决）就不得反悔，具有强制执行力。但是制度性的强制却是为了保护当事人的合意服务的。合意无法求得自保的先天缺陷使得其必须求助于一定程度的制度性强制，合意与强制的二律悖反在这里暴露无遗。
另外，调解的制度化倾向也是“非正式实践”（theinformalpractice）[20]的规则化的要求。非正式实践在民事诉讼中也有极其深刻的影响，主要体现在普遍深入的非正式和当事人协议的文化，突出的例子就是关于调解的运用。[21]调解有着天然的任意性倾向，无论是程序还是规范的适用都几乎无所限制，无规范也就无监督，最终必将流于随意，这与“规则之治”的现代司法理念几乎背道而驰。从这一角度看，调解的适度制度化也是必然的趋势。
四、强制性调解的制度界限
（一）强制性调解与当事人的接受裁判权
《世界人权宣言》第14条将“接受裁判权”作为一项人权加以保护。强制当事人进行调解是否意味着对这一基本人权的剥夺，这个问题很早就引起人们注意。在1979年10月15日至20日的佛罗伦萨国际会议上，欧美学者在讨论替代诉讼的非司法手段时就提出了“是否受到强制”的问题。许多与会者强调，近代宪法、欧洲人权宣言都保障人们接受“普通法官”裁决的基本权利，即向法院陈述自己苦情的权利。人们都渴望正义，如果让他们去替代法院，可能会感到受到强制。但罗珍巴古副司法长官等人回答说，不必区别对待替代法院的人，只要保证他们“不会受到不公正待遇并可以重返法院”，那么由替代法院处理就不成其为问题。更有学者认为，过多的“宪法保障”可能导致“司法异化”，使大多数人实际上不能获得有效的公正，如果替代法院经周密计划，由经过适当训练和选任的人员处理适当范围内的纠纷，不仅可能达到经济、迅速、有效的正义，而且可能更“完整”地实现高质量的正义。[22]应当说，这些观点已经充分体现在欧美国家尤其是美国的ADR实践中。例如，美国强制性的法院附设调解中，虽然调解程序是诉讼的必经程序，但调解一旦失败，当事人可以重新进入诉讼程序。由此可见，强制性调解只是推迟了当事人行使诉权的时间，并未加以剥夺。
然而，时间上的推延也不能不说是对当事人诉权的行使设置了一定的障碍，虽然这一障碍在实践中的确取得了一定的成果并获得当事人较大程度的认同[23]，但是对当事人的强制还是要适可而止。强制调解在当事人接受裁判权方面的界限是：保留当事人重返诉讼的权利和机会，为调解程序的强制性参加设置一定范围的例外，将确实不适合调解和当事人强烈反对调解的案件排除在外。
（二）强制性调解与当事人自治
作为一种纠纷解决方式，调解制度相对于审判制度更讲求当事人意思自治，然而传统调解与现代调解在当事人自治的程度上又有所不同。传统调解以非正式性和民间性为特征，在实体上，它不受国家法律规范的刚性约束，可以适用各种社会规范；在程序上，它不拘形式、灵活多样，追求实际效果和目的；在结果上，它以不同于判决的、综合案件背景、当事人实际情况、前因后果等复杂多面的因素和条件，经过权衡、抵消和妥协达成的和解或决定为特征。[24]现代调解的发展则越来越模糊了“私”与“公”的界限，呈现一种从民间权力向公共权力发展的趋势。调解被越来越多的国家纳入正式法律体系，成为司法制度的重要组成部分。现代调解制度从程序的启动到程序的运转再到调解协议的达成与执行都存在不同程度的强制，对当事人自治的主导地位构成极大的挑战。在此，我们不禁要问，调解在强制性特征方面还能走多远？可不可以回过头来向脱离法律轨道的完全的自治方向发展？在强制与自治之间存在一条可行的中间路线吗？
