调解制度无论怎样演变都不可能零距离接近审判,否则调解作为一种独立的纠纷解决方式就不复存在了。因此,强制性因素尽管在调解制度中多有出现,但必定有其不能逾越的界限,这个界限就是当事人对调解结果的最终决定权。这一点在日本的替代调解的法院裁决中表现最为清晰。一旦逾越此界限,调解的本质就发生了变化,蜕变成真正意义上的“强制调解”,这种既丧失合意又无程序保障的“强制调解”在现代法治社会无论如何也不可能有立足之地。
现代调解制度向传统调解的自治方向回归的呼声也是存在的,主张以“私法自治”为原则,完全放任当事人在一切权利与利益问题上进行交易,抵制国家法律规范和司法权的介入。应当说,这种完全自治的调解制度在多元化的纠纷解决体系中一定会找到一席之地,但若作为一种普遍存在乃至主导整个调解制度的发展方向就存在问题了。一方面,这种完全的自治可能会形成与国家司法权的对峙,难免重蹈历史上民间习惯法以及地方性、血缘性社会组织与国家司法权争夺管辖权之覆辙。在法制统一的原则下,一般会引起强烈的抵制。另一方面,历来对ADR最严厉的反对,恰恰在于完全放任可能会演变为彻底的私力救济,由此可能会产生以强凌弱、以集团势力压制个体的情况。[25]因此,完全自治的回归不可能成为调解制度发展的主导性方向。
现在我们来尝试一条中间路线,那就是不必强制当事人参加调解程序,容许案件直接进入诉讼程序,然后由法官视情况促成诉讼中的和解。这是一种将调解融入审判程序的做法,与调审两立的观点正好背道而驰。从目前世界各国的司法实践看,法院附设调解与法官在诉讼中的调解(或试行和解)的界限已经越来越难以区分。对此范愉教授早有预言,“调解与审判程序的分立或许并非是绝对正确的或惟一可行的选择”。[26]
五、强制性调解在我国的走向
(一)调解的强制性参加在我国是否可行
根据2003年《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14条,我国已经对部分案件实行了起诉后的先行调解。近年来部分地方正在搞“诉调对接”的尝试,如上海市杨浦区法院正在进行这样的试验:如果纠纷双方当事人同意,案件就委托给立案大庭旁边的人民调解工作室,由人民调解员进行免费调解。小额借贷、相邻关系、改变抚养、解除收养、邻里损害赔偿等七类案件均可进入诉前免费调解。[27]这就引发一个问题:我国有无必要确立调解前置制度?在回答该问题之前,首先要追问设置调解前置的目的。应当说简易、迅速、节约、纯化审判制度都是其要实现的主要目标。但是调解前置是否真正达到了简速节约的目的,纯化审判制度的理念是否真的那么有价值,这是值得我们思考的问题。正如前文所述,调解并非都能达到简易、迅速、节约的目的,无法达成和解的情况下往往会适得其反,造成不必要的浪费和拖延。纯化审判制度的理念要求调审分立的程序设计,据此有必要将调解前置于审判程序。但是这种纯化程序的理念与现代社会的实践似乎不再吻合。世界各国对诉讼和解制度的不断发展和强化[28]似乎向我们展示了调审分立的理念并非是至上的和绝对的真理,法官既充当调解者促成当事人和解,又充当审判者作出判决的做法也没有想象得那么糟糕。只不过“对案件和解的司法干预应当基于策略和理解,不能强迫。作为案件外第三者的法官,他的耳朵可能接收到一些可以通向和解之路的潜在信息。如果赢得了双方的信任和尊敬,一个有同情心的、博学的法官将处在更好的位置,可以与双方或与单独一方讨论本案中他的有利与不利之处,劝说他们达成和解,或提供给他们缩小争议的建议”,“而一个遵循传统法官角色的消极的法官,由于错过了充当双方和解的催化剂的机会,可能需要审判很多本来可以和解的案件,这样的做法对于社会正义的实现是没有任何好处的”[29]。因此,我国调解制度的发展可以绕过调审分立和调解的强制性参加的制度设计,而直接进入诉讼和解制度,将功夫更多地用在诉讼和解中如何避免法官滥用权力强迫合意上。
(二)现行调解制度合意贫困化的原因及对策
在我国,纳入国家法律调整的调解主要有两种:人民调解和法院调解。人民调解作为一种重要的民间调解以当事人自治为主要特征,即使纳入国家司法制度的法院调解其强制性规定也很少,“当事人自愿原则”一直是法院调解的核心原则,是否调解和是否达成和解全凭当事人自愿,在制度上少有强制。由此看来,与西方国家的调解制度相比,我国的调解制度还处于传统阶段,国家干预较少。但这种情况却并未导致当事人合意更多的结果。人民调解中,由于人民调解员权威不高,再加上缺乏程序约束,双方当事人的力量角逐往往成为决定调解结果的主导性因素,真正的合意被压制,并有重返私力救济的迹象。与之相反,法院调解中法官借助司法权威提升了自己的权威度,但同样缺乏程序约束,又产生了借助公权力压制合意使合意再度沦丧的结果。这就形成一种怪圈:调解者没有权威,调解会沦为私力救济;调解者有了权威,又面临着滥用权威的倾向。因此就需要解决以下两个问题:一是调解者如何取得权威?二是以国家权力为权威支撑的调解者如何避免其滥用权力?