调解制度中的强制性因素研究
史长青
【摘要】调解作为一种纠纷解决方式，自诞生之日一直处于合意与强制的紧张关系中。人们对调解制度的诸多期望导致了调解功能的多元化，从而为调解制度带来了强制性契机。对于调解制度中的强制性因素，理论界主要有否定论和限制论两种见解。强制性调解作为一种客观存在，在妥善解决特定纠纷、纯化审判程序、实现效益最大化和避免更大不公平等方面的确有其现实需求。只要处理好与接受裁判权、当事人自治的界限，适当引入强制性因素应当说是现代调解制度的一大趋势。在我国，民间调解和法院调解都需适当引入强制性因素，形成规则之治，但目前却无实行调解前置的必要，应当尝试完善诉讼和解制度。
【关键词】民事诉讼；调解制度；强制性因素；ADR程序；强制性调解；接受裁判权
【全文】
按照通常理解，调解是这样一种制度：经由当事人邀请经验丰富、独立和值得信赖的第三人干预，帮助当事人通过协作而非对抗的方式来谈判解决他们之间的纷争。从中不难看出，合意是调解的本质属性，也是调解在制度设计上永恒追求的目标。而所谓合意，则指当事人之间就解决民事纠纷在方式和内容方面达成的意思一致，从而使纠纷得以自治性的解决。
合意对于调解来说，从来都不是唾手可得的。一方面，从调解制度的嬗变过程看，立法者（特别是东方国家，例如我国）总是或多或少地将强制性因素注入调解制度之中，使纠纷的解决具有强制的契机，通过对调解的过程和结果施以必要的干预，使调解更加符合法律尤其是道德标准。可以说，完全的合意在古今中外的任何时代和任何国家的调解制度中都不曾实现过。另一方面，调解制度的操作者，为了实现某些价值目标也会有意无意地舍弃一部分合意，把强制的因素渗入调解制度中，从而在调解程序运作中形成合意与强制的内在张力。那么，强制性因素对当事人合意的侵夺是以何种形式出现的，其存在是否具有合理性，其在多大的限度内存在是无害的或者有益的，当事人对强制性因素持何种态度，国家对强制性因素的默许和法律认可的背后动因又是什么。本文正是从这些问题入手，通过破解调解中合意与强制的悖论，找出更加科学合理的调解制度设计方案。
一、调解制度中存在的强制性因素
强制即是对合意的否定。本文所称“调解制度中的强制性因素”（文中亦称“强制性调解”），是指调解制度在实际运作中自发产生的或者国家为达到某种价值目标人为规定的有违当事人合意的诸多因素。这些因素仅限于对调解过程的强制，以防止合意过程的过分延宕和反复，降低调解制度的权威。与此形成鲜明对比的是我国古代官府进行的强制调解以及日本二战期间的强制调解制度，它们不仅表现为对调解过程的强制，更关键的是对调解结果的强迫接受，追求合意结果的绝对化与形式化，完全抹杀了调解的合意本质。
对调解过程的强制又可分为功能强制和程序强制。功能强制是指在调解的合意解决纠纷的原始功能之上附加其他社会功能——如实现社会稳定与和谐的功能、提高效益的功能、实现正义的功能等——而使调解产生的强制。功能强制在任何类型的调解中都可能发生。程序强制是指制度化和规范化程度较高的调解中，立法者和司法者为实现某种价值目标以制度规范的形式表达的强制。功能强制与程序强制表现为相互渗透的关系，功能强制是程序强制的内在动因，程序强制是功能强制的外在表现。
（一）功能强制
调解是以当事人合意方式解决纠纷的一种机制，其纯化的功能是解决纠纷，这一原始的功能里并不含有强制性因素。但是，调解制度自诞生之日其功能就不曾纯化过。国家形成之前调解呈现为以力量角逐定胜负的私力救济状态，其强制主要来自当事人自身。国家产生后，调解便成为统治者治理社会的工具。中国古代的调解就承载了统治者“和为贵”的政治期望和道德要求。而新中国的人民调解也曾发挥了在社会最基层宣传、执行党的政策的重要政治功能。当代西方国家盛行的ADR制度中，调解则被用来发挥提高效率、节约成本的作用。中国目前也正在改造传统的调解制度以期实现和谐社会的伟大目标。除了统治者，当事人对调解的工具性要求也使调解功能日益复杂化。如当事人为追求迅捷解决争议，可能乐于选择由调解的主持者进行适度干预的妥协（compromise）模式；当事人为追求改善与对方当事人之间关系，而乐于采纳治疗（thera2peutic）模式；当事人注重权利保护，则可能倾向于采纳带有高度干预因素的管理（managerial）模式，等等。总之，调解制度之所以被附加其他功能，主要原因在于人们对于调解制度寄予了太多期望：通过调解圆满解决纠纷，恢复和谐与秩序的理想；通过调解中的理性对话，实现客观意义上的正确解决的追求；通过调解达到市场经济要求的迅速、简易、低廉的目标。然而，无论是纠纷的圆满解决、正确解决还是简速低廉目标都不是调解的本意。在社会生活的一切场合中，在人们之间无时不在进行的无数个自主的处理、解决过程中，调解的功能应该只是对那些一时陷入困难的自主解决给予援助，并在当事人恢复对等对话的可能性之后使其重新回到社会中去。[1]调解功能多元化是一种无法改变的客观事实，也可以说是现代社会多元价值观在调解制度上的表现。固守调解功能的纯化固然可以作为一种理想，但制度的构建却要面对当下的现实。要完成调解的众多功能，仅凭合意已不可能。为实现纠纷的正确解决，必仿照审判引用法律规范，将规范性契机带入调解。为提高促成和解的成功率，必运用一切手段向合意施压：社会常识以及一般人对事实的看法可以用来制造对当事人的心理压力；调解者的社会地位、掌握的资源、专业知识背景、洞察事实的能力和运用的程序等形成的权威更是一种强有力的合意诱导资源，“与这种资源紧密相关的，不是每个具体判断的内容是否正确的问题，而是由什么样的主体、经过什么样的程序作出判断就能得到人们普遍承认这样一个外观上的正当性或正统性的问题”[2]。为实现人际关系整合与纠纷的圆满解决，往往会发挥内在于社会的规避纠纷追求秩序的本能，一旦当事人过分地固执于自己的主张，使纠纷迟迟得不到解决时，就会受到来自社会各方的谴责和压力。为实现简速低廉的目标，则要在程序利用、合意达成过程及合意的法律效力等方面施加强制性规定。
