总之,调解功能多元化是现代社会价值多元化的必然要求。合意固然重要,但为了纯化合意而卸载调解的附加功能却并非上策。由此,如何在保全合意的核心地位不动摇的情况下又能实现调解的众多功能就成为当下面临的重要课题。对调解的多重功能如果不能给予衡平的把握,压迫合意就会成为可能,即“合意必然向同意、好意或恣意变质”[3]。
(二)程序强制
调解程序主要包括调解程序启动、调解程序的运行、调解协议的达成以及调解协议的履行等环节。各个国家和地区对调解程序都有或多或少的强制,只是程度有所不同。
调解程序启动方面的强制分为三种:一是对某类型案件实行调解前置,如日本、德国、我国台湾地区。二是对进入诉讼的案件实行普遍性的强制调解。如澳大利亚的强制指令调解机制,法庭根据法律赋予的职权可以强制要求当事人先行调解。[4]加拿大许多省份实施的强制性法院附设调解,如在萨斯喀彻温省(Saskatchewan)高等法院(theQueen’sBench)提起的所有民事案件除获得正式豁免之外必须进入调解程序。[5]三是对进入审判程序的案件由法官依职权交付调解,如日本、韩国。
调解程序运转中的强制表现为:一是强制当事人到场参加调解,否则将给予一定处罚,如日本和我国台湾地区。二是通过经济杠杆实施变相强制。如英国、美国。英国1999年4月实施的《民事诉讼规则》第36.20条规定:如果原告不接受对方的和解要约或付款,并且在其后的诉讼中没有取得比该要约或付款更好的结果的,原告应该补偿对方的任何诉讼费用以及附加利息。美国《联邦民事诉讼规则》第68条将和解会议之后发生的诉讼开支转而由先前拒绝一个更有利的和解提议的胜诉方当事人负担。[6]三是赋予调解者采取一定措施的权力。如日本。
在合意达成阶段施加强制的国家和地区较少,主要是日本、韩国和我国台湾地区,而韩国和我国台湾地区的做法又深受日本影响。其表现形式有两种:一是调解委员会决定的调解条款。是指在当事人之间没有达成协议的可能或达成的协议不适当的情况下,如果当事人之间达成服从调解委员会决定的调解条款的书面协议(限指该调解案件提出调解申请后的协议),调解委员会根据申请,可以为解决案件而规定适当的调解条款。调解条款记载在笔录,视为调解成立。该记载与裁判上的和解具有同等效力。这样的终结方式意味着把仲裁的因素引进了调解制度,使当事人的事先合意和制度上事后的强制结合起来,是一种使纠纷解决可能选择的方式更加多样化的尝试。与调解类似,在诉讼和解中也存在“法官决定的和解条款”。二是代替调解的法院裁决。是指在调停委员会进行的调停无法达成协议的情况下,法院认为适当时,可听取组成该调停委员会的民事调停委员的意见,并考虑双方当事人的衡平,权衡案情,在不违反双方所申请的旨意的限度内,以职权作出解决案件的必要的裁决。
在调解协议的效力方面,一般而言,对于纳入国家司法审查范围的调解,一旦达成协议即具有与确定判决同样的效力,如日本的家事调解、民事调解,美国的法院附设调解。而对于司法审查范围之外的民间调解、行政调解,即使达成协议也仅具有合同效力,如日本的行政调解、我国的人民调解。对于诉讼和解,日本、德国、我国台湾地区实行的是登记或记入笔录即产生与生效判决相同效力的做法,英国、美国则采用合意判决的形式。
二、强制性调解的理论争议
(一)否定论
对于司法界在强化调解制度的过程中不断渗入的强制性因素,许多学者持批评态度,认为强制性调解不利于诉权保障,剥夺了当事人的程序选择权,限制了当事人的处分权,增加了诉讼成本,延长了案件处理周期等。
我国有学者认为“不论是诉讼和解还是法院调解,当事人的合意是最本质的因素,是矛盾的主要方面”,“当事人始终是合意的决定者,而法院则应为此提供条件和保障,不得强制或变相强制”。“赋予双方当事人以程序选择权。在进入诉讼程序之后,选择合意解决纠纷还是选择审判,应当充分尊重当事人的意愿。”[7]
在韩国,学界对当前存在的强制性调解制度也颇有微词。根据韩国《司法年鉴》统计,在1999年度,申请调停的案件数量是26268件,占全部调停案件数量的35%,而依职权交付调停的案件则有48774件,占全部调停案件数量的65%。由此可见,调停案件在很大程度上并不是当事人自愿选择的结果,而是法院对系属中案件的当事人的意思进行强制的结果。这种依据职权开始、进行、终结的民事调停,在本质上属于强制性调停,与法院的裁判并没有实质的区别。由于强制调停不是在尊重当事人的意思自治进而达成合意的基础上进行的,因而并不是一种本质意义上的调停。韩国的强制性调解存在以下问题:由于当事人对法院做出的替代调停的决定提出异议后,该决定即失去效力,所以在强制调停的效力方面存在着难以确定的问题。民事调停制度的程序性保障比不上法院的判决所具有的程序保障功能,有可能损害国民的共同感情。对替代调停决定的异议申请率的提高使得替代调停制度的效率性备受质疑:对替代调停的决定,当事人一方提出异议时,会使得法院及当事人在数个月内为调停所付出的努力付诸东流,并且,由于调停期间内诉讼程序中止,这也使得诉讼的系属期间更加延长了。尤其对法官来说,将可以立即作出判决的案件交付调停造成了其业务过量,做出的劳动无效的结果;而对于一般老百姓而言,这样造成的结果是对于法院的不信任,更加动摇了人们利用民事调停来解决纠纷的信心。强制性调停也侵害了公民得到宪法保障的接受裁判的权利。根据《大韩民国宪法》第27条第1款规定:“所有国民,享有得到依宪法、法律规定的法官的裁判的权利。”因而接受裁判权是国民的一项宪法性权利。而大法院规则规定的强制性调停却可以无视当事人的意思自治原则,允许法院依职权进行强制的调停,严格地说,这已经不再是纯粹意义上的调停,而是具有调停形式的裁判,但是由于这种强制调停却又不遵循与裁判相同的程序,因而调停的内容也易于偏向能力较强的一方当事人,结果有可能侵害公民受宪法保障的接受公正裁判的权利。[8]同样的反对观点在我国香港学界也是存在的。