反对强制性调解的学者认为，调解在本质上是一种以自愿和共同同意来解决纠纷的程序，在强制性调解机制下解决纠纷的成功率是很低的，如果一方或双方当事人被迫去进行他们不愿进行的调解，则一定不会成功。除此之外，强制性调解还可能导致时间上的浪费和费用的增加。如果调解失败，双方当事人仍须支付随之而来的仲裁或诉讼费用。不仅如此，把调解定为诉讼人将纠纷诉诸法院的条件是违反宪法的，法庭有责任替诉讼人解决纠纷，而不是将他们打发到别处去。再加上香港的调解服务配套不完善，无论从哪个方面来说，将强制性调解纳入司法程序都是不太明智的。[9]

　　（二）限制论

　　王亚新教授在分析日本法院调解制度时谈到，“典型的调解一般要求纠纷在提交给作为第三者的调解者处理以及达到最终解决时都以得到双方当事人的合意为前提。不过在具体的调解制度设计中，尽管必须以某种方式保持当事人合意或同意这个根本特征，但EZ€CG_瀧仍存在着适当引入强制性的契机并降低要求合意程度的余地。”[10]范愉教授也认为，“为了使ADR的效益达到最大化，对当事人的参加进行一定的强制是ADR的必然趋势”，与传统ADR不同，“当代ADR特别是法院附设ADR，以增加当事人参加的强制性和结果的效力保证为核心。即，在不剥夺当事人的诉权的前提下，通过法律规定和法院的裁决，敦促当事人利用ADR并遵守其作出的决定或达成的和解，甚至通过设定经济制裁措施增加当事人在ADR之后再度进行诉讼的风险和责任，以期最大限度地减少双重成本的浪费。同时，对ADR所达成的和解协议、调解书或仲裁裁决等处理结果的效力加以制度上的保证，通过公证、法院登记或审查等方式使其产生终局性效力和执行力。毋庸置疑，由于这些措施是以法律和法院的名义加以推行的，在大多数情况下会被当事人所接受，对于ADR的运作及其效益最大化起到了强有力的保障作用。”[11]

　　（三）衡平论

　　上述否定论的观点在理论上是没有问题的，但却带有理想化的色彩。相反，限制论能够反映出调解的现实状况和今后走向，更具务实精神。结合两种观点，笔者提出的是衡平论。

　　调解制度中之所以会渗入强制性因素，一方面与制度设计者多元化的价值追求有关，另一方面与法制社会中国民对于“审判式调解”的期待有关。正是这两方面的因素塑造了法制社会调解的全新走向——调解的权威化。所以，法制社会中的调解很容易陷入这样一种构造性矛盾，一方面追求合意的纠纷解决，要求符合当事人愿望的妥善解纷，另一方面又要求权威的强力介入，表现出市民社会对国家权力的依赖。这种矛盾在世界各国的调解中都是普遍存在的，但东方国家如日本、中国尤其突出。当代美国社会的调解再生运动后，虽然仍存在着深刻的构造性内在矛盾，但辩证地克服该矛盾的契机在美国的调解中已经明显出现。调解的制度建设逐渐脱离审判的影响，摆脱权威化的倾向，致力于把调解置于当事人自主交涉的延长线上，从而使其真正成为当事人自己解决问题的对话过程。当然这种努力是以“美国人不愿接受缺乏法律根据和清晰度的强制这一文化传统”为背景的，“更直接的原因则是由于法制化的进展，权利意识得到了普遍化，因而当事者具备了拒绝不能真正说服自己的法律外强制的素质。”[12]而这种素质却是东方国家的国民所普遍缺乏的。因此，上述构造性矛盾在东方国家的调解中仍明显存在。

　　要求合意与期盼权威的构造性矛盾呈现出调解中合意与强制的悖论。化解这一悖论的做法有三：一是纯化合意，去除强制；二是强化干预，弱化合意；三是合意与强制并举。第一种做法为棚濑孝雄所倡导，棚濑先生不仅主张调解中要保持合意的纯化，而且还主张将合意因素渗透到审判之中，将合意作为贯穿诉讼外纠纷解决方式与诉讼方式的一根主线，使诉讼之前的交涉在诉讼中得以延续，又使诉讼未能完结的交涉在诉讼之后得以继续，交涉性合意的达成是没有严格界限的，所处阶段并不重要，交涉的过程与合意的结果才是重点。然而，这种观点显然是对国家干涉主义法律原则的矫枉过正。过分强调合意的纯粹性很可能带来这样的危险：或者导致合意摸索的长期化、反复化，滑向法律虚无主义；或者造成合意结果的绝对化、形式化，走向纠纷妥善解决的反面。完全去除强制因素则会产生以下不良后果：一是当事人间事实上的力量对比关系无可避免地带入调解空间；二是外部权威借助调解者意志长驱直入；三是合意中的非法选择得以成立，非法的合意架空了法制。第二种做法在盛行官本位文化的我国和日本都是大量存在的。在日本，人们对“审判式调解”的期待以及调解委员的权威化倾向都显示了日本式调解的特点，一方面是国家在尽量接近于审判的基础上使调解制度化的司法政策，另一方面则是国民对调解达到的解决尽量与审判一致的期待[13]。在中国，调解中显现的权威化和强制化色彩则更浓厚。调解人经常扮演的角色是，不仅要实现当事人间的意思沟通，而且要确定重点，决定事实问题，提出具体的合理的解决方案——甚至恐怕还要作出暂时的或规劝性的判断——对当事人一方或双方施加强大的政治、经济、社会、道德上的压力，以使其不得不“自愿的”接受调解方案。这种具有强烈裁断性的调解，在程序缺乏有效规范、调解人伦理约束不力的情况下，极易导致对有权者的偏袒和调解人意志取代当事人合意的危险。笔者认为，只有第三种做法才是可行的，即在合意与强制之间寻求衡平，既不是纯粹的合意，也不是无节制的强制，而是一方面要保留调解的合意本质，另一方面加入一定强制性因素，进行适度地制度化以增强实效性。