三

　　相对于对“从事实出发，在事实中发现法”的怀疑，对于“从法规出发的诉讼”的观点，笔者则认为比较自然。不过不是像中村先生所说的仅是罗马法系的民事诉讼观，而应是跨越法系差异的共同的诉讼观。因为诉讼本身就是依法解决实体权利纠纷，在实体法发展到一定程度时，司法官关注起诉与实体法的关系是很自然的。如果实体法不保护、不允许提起诉讼，诉讼就没有必要展开。其实，不仅如中村先生所言，在罗马法中有过在法定诉讼和程式诉讼中法律审与事实审的区分，在《十二铜表法》学习的榜样——希腊人那里也存在将诉讼划分为审查和裁判两个阶段的情况[15]。英国法中出现的令状制度本质上也是一种对起诉的审查，如果没有适合案件的令状可用，原告不能在王室法院起诉，如果使用了不恰当的令状，则会导致败诉。虽然没有证据证明英国法中的令状制度的产生与罗马法中的法律审制度有什么联系，但二者的作用却是一样的，也都没有逃脱被废弃的命运。笔者揣测这可能是一些地区民事诉讼发展中的一个过程。在原始社会末期，简单、封闭的部落生活产生的法律关系比较简单，权利意识淡漠，由现有的习惯法调整已足够，也不存在实体法是否保护的问题，自然也没有必要审查起诉的合法性。原始的日耳曼诉讼就具有这样的特征，其目的不是保护实体权利，而是法的和平与秩序。进入奴隶社会后，私有制强化了权利意识，平等的人分化了，奴隶成了牲口一样的“物”，法律变得不平等了，赋予诉权的范围很有限，在雅典，只有男性公民才享有起诉权，异邦人只有通过他的保护人才能起诉，未成年男女也受到限制。在罗马，《十二铜表法》只适用于罗马市民。另一方面，较活跃的经济生活导致越来越复杂的关系，使现有的实体法显现出经常性的缺失，不合法律规定的诉讼也被提起，使审查起诉具有实际意义。最终的结局就是，随着对法律保护的覆盖面扩大的需求与回应，实体法也发展了，导致诉权的广泛性赋予，这种对起诉的审查淡化了。另外，在罗马，由于在王政和共和时期的审判权是由具有较高地位的领导人（国王、执政官、裁判官）与地位较低的承审员分享，也产生分段审理的要求，但在后期，进入专制帝政时期后，民选的承审员被赶出了法庭，已无分段审理的需要了。

　　需要强调的是：中村先生将代表不同社会阶段、不同成熟程度的罗马法与日耳曼法诉讼制度进行平行的比较，将英国诉讼制度定义为日耳曼诉讼制度的今天状况是值得商榷的。而大陆法系民事诉讼的历史则更为复杂，一如他所言：“德意志民事诉讼法及以此为蓝本的日本民事诉讼法都是在罗马法的基础上形成的。但是在古代的德意志实行的却是日耳曼法，故日耳曼法的思维方式仍根深蒂固地起着支配作用。为此，在民事诉讼本质的基本问题上，罗马法理和日耳曼法理互相交错形成学说上的对立。”[16]日本甚至在二战后因受英美法的输入而成为混合法制国家。在这种情形下，要厘清两大法系的诉讼观及其作用范围肯定是十分困难的。中村先生的有益尝试把我们引上了这条探索之路。