一
中村先生认为：“日耳曼社会不存在成文法，但是自古而来的正义和和平秩序作为最高的规范仍支配着社会，所谓的裁判也就是去发现案件之中应有的法。”[3]“罗马自《十二铜表法》以来就有了成文法。具体的案件只有符合法律规定的诉（事实和规范结合）时当事人才能获得裁判的救济。在这种诉讼制度下，发生什么案件时，首先查看法律上是否存在与之相符的诉，即从规范出发来考察诉讼。一方面与罗马法一样，日耳曼法中也存在事实与规范结合的情况。但是，另一方面日耳曼社会中不存在像罗马法的那种成文法。法是从事实中被发现的。而裁判正是从案件中发现法的程序，因此，这里的诉讼首先是从事实出发来考虑的。”[4]真的可以在事实中发现法吗？
在人类历史上，人们对法律的表现形式的偏好是一致的，都是喜欢公开的法，而厌恶不公开的法。而公开的法大都是以文字为表现形式的，无论是法典还是判例。只不过在早期，由于统治者的专横和人民知识的匮乏，人民的愿望被强制性地压制了。著名的《十二铜表法》就是平民迫使贵族放弃对法律的垄断权的斗争成果。梅因先生还将《十二铜表法》的出现作为法律与立法一般发展的第三阶段的标志：由社会冲突引起的习惯法的法典化[5]。日耳曼人并非不喜欢成文的公开的法。从公元五世纪起，日耳曼人在建立蛮族国家的同时，受到罗马法法典编纂的影响，开始在部族习惯的基础上编纂成文法典，历史上称为“蛮族法典”。主要有西哥特王国的《尤列克法典》，法兰克王国的《撒利克法典》，东哥特王国的《狄奥多理法典》。在不列颠则有肯特王国的《埃塞伯特法典》以及英吉利王国的《阿尔弗雷德法典》。这些蛮族法典大部分依赖有文化的罗马法学家和教会神职人员，采用拉丁文写成，并将其过程描述为同智者和地方长老商讨后，搜集处理各类案件所依据的习惯法规则而成。当然，这个时期的蛮族法典只是从搜集、整理习惯法开始，是习惯法的汇编，没有形成抽象的概念和原则，如《撒利克法典》中规定：如果有人偷窃一只小猪，罚款120银币，折合2金币；如果有人杀死伯爵，应罚2400银币，折合40金币。这与日耳曼法处于经济极不发达的氏族公社制度的基础上有关。
确实，中世纪之前的古罗马诉讼制度与日耳曼诉讼制度有很大的不同。但必须注意，这本身就不是同一水平上的比较，罗马社会是简单商品经济高度发达的奴隶制帝国，高度中央集权，有统一的法典与司法制度，是一个成熟的阶级国家。而日耳曼诸部落正处于从氏族公社向奴隶社会过渡时期，国家形态尚未形成，诉讼活动不过是部落中的自治性的政治活动的一部分。直到很久以后，日耳曼诸部落才在西罗马帝国的废墟上建立自己的初步形态的国家，受到罗马帝国后期封建主义的影响，很快又进入封建社会。其处于完整意义上的奴隶制时期十分之短暂和不明显。中世纪欧洲日耳曼人诸国从来就没出现过罗马帝国般的中央集权和统一的成熟的司法制度与法律，国王的立法权受到教会、大领主贵族、自治城市等多方面的制约。
