无论是英国法中的法官造法和衡平法的出现,还是从未被罗马人统治的德意志人最终选择了罗马法,都表明原始的、简陋的日耳曼法不能为新型社会提供更多的东西。过高估计日耳曼法传统对现代诉讼制度的影响是不现实的,日耳曼法已成为过去。虽然中村先生认为所谓的英国法无非是日耳曼法的一种。但在比较法学界,无论是埃斯曼的五分法(盎格鲁萨克森法系、罗马法系、日耳曼法系、斯拉夫法系和伊斯兰法系),还是阿尔曼戎、诺尔德、沃尔夫德的七分法(法国法系、日耳曼法系、斯堪的纳维亚法系、英吉利法系、俄罗斯法系、伊斯兰法系、印度法系),达维早期的五分法(西方法、苏联法、伊斯兰法、印度法、中国法),或者其后期的三分法(罗马——日耳曼法系、普通法系、社会主义法系)[8],都没有认为英国法是日耳曼法的代表,反而认为日耳曼法与大陆法系、与德国法联系更为紧密。
二
中村先生认为:“与德意志法不同,在判例法主义下的裁判不是一个首先从规范出发并对案件进行法的适用的思考过程,而是首先在以往的判例中寻找出与争议案件的事实关系相同或相似的案例,然后在先例中找出已存在法律的过程。总之,这是一种以事实为思考出发点的模式。”[9]而美国联邦最高法院大法官本杰明·卡多佐则说:“法官从哪里找到体现在他的判决中的法律?这些渊源有时很明显。适合此案的规则也许是宪法或制定法提供的。如果情况如此,法官就无需再费力追寻了。这种对应一经确定,他的职责就是服从??只是在宪法和制定法都沉默时,我们才踏上这块神秘的土地,这时法官必须从普通法(先例)中寻找适合案件的规则。”[10]
本质上看,判例法与成文法都是法,只不过构成方法与表现形式不同。对专业人士来说,两者之区别不应导致在运用过程中出现鸿沟。司法活动本质上都是一样的,都是将现有法律用于解决目前的纠纷,而无论现有法律是成文法,还是判例法。法律都是为纠纷解决提供规则,判例是一个生动、形象的规则,而这些规则都应是三段论的大前提,如果不是这样,它们就不是规则。如果这种判断成立,对事实的法律评价,也就是定性,在两大法系中都是不可避免的。只不过,由于规则的结构不同,成文法下的定性确定为法律规定的一个抽象的法律事实,而判例法下的定性则确定为某个判例中的同类事实,最终,导出三段论的结论。