当然,在英美法中,法官发现法律还有另外一个含义,那就是“法官造法”,而此时的“从事实中发现法律”、“在审理中发现法律”只不过是一个维持法的稳定、掩盖造法真相的美丽谎言,或者说是一个神话。这个神话同中世纪的普遍的对于法的产生的观念相关。“人们并不认为它(法律)是由人们所事先制定好的行为规则。它之所以是法律,是由于它已成为人们生活方式的一个组成部分,而且,从无法追溯的远古时期始,就是如此。当它第一次被正式宣布为法律时,它并不是被‘制造’出来,而是被‘发现’出来。”“古老的法才是真正的法、真正的法就是古老的法。所以,根据中世纪的观念,新法的制定是根本不可能的。一切立法和法律改革,都被看作是以前一直遭到违反的、优良的古老的法律的恢复。”“当有一些事实被提交到英国法院请求审判时??人们绝对相信,在某个地方总有一条法律能够包括正在争论的事实;而且,假如这条法律还没有被找到,那也只不过是缺乏找到它所必需的耐性、知识或智慧而已[6]。
除了有法官发现法律之说外,在英美法中还有陪审团发现法律的说法,但其效果与法官发现法律正好相反,法官发现法律是指法官造法,但陪审团发现法律是指陪审团弃法(nuliification),表现为陪审团不理会指控者引用的法律规定和法官就适用法律问题所做的指示,仅就案件事实本身,依据良心和感情作出判断,在被告之行为明显违背现行法律规定的情况下,仍然宣告被告无罪。有时,这种情况也出现在大陪审团中,担负指控责任的大陪审团拒绝官方的要求,不指控违法者。虽然陪审团没有审查法律有效性、宣布法律无效的权力,但却以在个案中不适用现有法律规定的方式间接地废弃了他们认为不公正的法律。如果从广义立法的角度看,陪审团废弃法律实质上是一种消极的立法活动。尽管陪审团弃法只具有个案效力,但从实践上看,对明显不公正法律的抵制往往会导致该法律普遍性地不被适用,使其成为废法。陪审团弃法的情况往往发生在刑事诉讼中,废弃的法律多是刑事法律,但当涉及对违反行政法律的被告提出刑事指控时,实质废弃的法律也可能是行政法律。在17世纪英国资产阶级革命中,平等派领导人李尔本因发表反对当权者的言论而多次被捕,却多次因陪审团弃法而宣告无罪。著名的布歇尔案件中,以布歇尔为首的陪审团不仅不顾法官的威胁,弃法宣告聚众发表自由言论的潘恩无罪,还最终使违抗法官意志的陪审团将受到惩罚的制度成为历史。
法律发现的问题还涉及法理学不同学派的争论,“当启蒙时代的理性主义仍然宣扬法律秩序是由国家立法者基于理性而有意识地规划和设置的时候,萨维尼及其历史法学派就将法律视作一个历史上形成的文化现象,它萌生于特定民族的灵魂深处并在那里经过长期的历史进程而孕育成熟。”[7]他们反对17、18世纪的理性主义观点,认为立法者要做的不是去创制法律,而仅是将既存的法律(体现了民族精神的习惯法)予以表达和整理,也就是发现出来。令人回味的是:尽管日耳曼法曾被称为德意志民族的固有法,尽管萨维尼也承认日耳曼法律渊源曾在这种法律发展过程中产生过重要作用,但他本人及其追随者却总是专心致力于古代罗马法研究,最终的成果就是以古罗马《学说汇纂》为基础的1896年的《德意志民法典》。