在确认人格权的自然权利性质的同时承认其法定权利性的优越性还表现在：其一，仅将人格权定位为自然权利，可能会降低法官的论证义务，加剧裁判的主观性，法官可能会在民法上概括条款的名义下宽泛设定人格权，进而侵害权利相对人的行为自由。若说对人的尊严的尊重与人格自由的发展乃是建构民法体系的基本价值立足点，则人格权制度设计的首要目标就是保障人的行为自由。当由于赋予一方权利从而限制另一方行为自由时，“拥有权利就必然包含拥有对限制他人自由以及决定他人应该如何做的道德证明。”[69]对法定权利而言，民事立法者在规定法定权利时，要对相关主体的利益进行权衡，藉民主程序此种证明可谓已达充分程度。其二，自然权利不具有公开性与确定性，而当自然权利被立法承认即转化为法定权利后，由于法定权利具有公示性，社会中每一个人都可以很方便地主张自己享有此种权利，也无须到处去标榜自己拥有这样的权利，而且由于法定权利蕴涵着人们业已达成的共识，因此，主张权利者无须再征求他人意见。
【作者简介】
易军，中国政法大学副教授。
【注释】造成此种差异的最重要的理由之一就是，私法以个人自由决定为特征，公法则以强制或构束为内容；前者强调自主决定，后者须有法律依据及一定的权限。参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第12页。
凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第94页。
黄安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，前言。
参见应振芳：《司法能动、法官造法和知识产权法定主义》，《浙江社会科学》2008年第4期。
当然，也有部分学者主张解禁物权法定，走向物权自由。参见苏永钦：《法定物权的社会成本——两岸立法政策的比较与建议》，《中国社会科学》2005年第6期；张鹤：《美国法上的物权法定原则》，《法学》2003年第10期。
参见江平：《民法的回顾与展望》，《比较法研究》2006年第2期。
参见王涌：《民法中权利设定的几个基本问题》，《金陵法律评论》2001年春季卷，第144页。
参见朱庆育：《权利的非伦理化：客观权利理论及其在中国的命运》，《比较法研究》2001年第3期。
参见钟瑞栋、杨志军：《论一般人格权》，《山西大学学报》2005年第5期。
参见王利明、易军：《中国民法学的学术前沿问题》，载《中国社会科学学术前沿(2006-2007)》，社会科学文献出版社2007年版，第314一315页。
许中缘：《民法强行性规范研究》，法律出版社2010年版，第276页。
参见捧军：《私法立宪主义论》，《法学研究》2008年第4期。
参见李怀、赵万里：《制度设计应遵循的原则和基本要求》，《经济学家》2010年第4期
〔法〕埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠东译，三联书店2001年版，第81页
张新宝：《
侵权责任法立法的利益衡量》，《中国法学》2009年第4期
参见苏永钦：《再论一般侵权行为的类型——从体系功能的角度看修正后的违法侵权规定》，载张新宝主编：《侵权法评论》，人民法院出版社2003年版，第1页
刘生亮：《侵权行为法一般条款功能论》，《浙江社会科学》2005年第4期.
W. V. H. Rogers, Winfield and Jolowicz on Tort, 14th ed.，Sweet&Maxwell, 1994,p.3.
杨宏辉：《市场经济秋序下的契约失灵调整模式》，《法学新论》第25期。
苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第304页。
邓正来：《自由与秩序》，中国社会科学出版社2002年版，第35页。
苏永钦教授的观点，参见前注，江平文。15926231153 61153
参见迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第209页。
参见克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》下卷，焦美华译，法律出版社2004年版，第103页。
参见王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第160页；梁慧星：《民法总论》，法律出版社2007年版，第126-127页；尹田：《论一般人格权》，《法律科学》2002年第4期。
参见张开泽：《法益性权利：权利认识新视域》，《法制与社会发展》2007年第2期
贝思·f.辛格：《可操作的权利》，邵强进、林艳译，上海人民出版社2005年版，第10页。
参见〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社2003年版，第14页。
纪克之：《现代世界之道》，刘平、谢燕译，北京大学出版社2010年版，第121页。“形式性”是现代法律体制两个非常根本的性质之一，它“告诉我们，无论我们所处理的问题为何，我们一定要将其纳入法律形式性之制度规划中，因此，即使是生命这个极为复杂多义性的概念，一旦我们要用法律来处理，就必须以权利、义务、制裁等概念来架构它，这其中所浮现的第一个重要概念就是生命权。”参见颜厥安：《鼠肝与虫肴的管制—法理学与生命伦理探究》，北京大学出版社2006年版，第23页。
王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4册，中国政法大学出版社1998年版，第265页。
同前注，钟瑞栋、杨志军文。
参见〔德〕卡尔·拉伦芙：(德国民法通论》，谢怀拭等译，法律出版社2003年版，第174页。
霍尔斯特·埃受：《德国民法中的一般人格权制度——从非道德行为到侵权行为的转变》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第23卷，法律出版社2002年版，第421页。德国联郑最高法院在一则判例中指出：“在因任何一个人的一般人格权与任何另外一个人的一般人格权具有同一位阶、并且人格的自由发展表现出超出自身范围的发展而发生冲突的情形……如若出现争议，则需要进行界定，为此必须要适用法益和利益考童原则。”参见迪特尔·梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢诺译，法律出版社2007年版，第666页。
薛军：《揭开“一般人格权”的面纱——兼论比较法研究中的“体系意识”》，《比较法研究》2008年第5期。
一般人格权属于“法益”、非属“权利”，亦反映在便害一般人格权俊权责任的违法性的认定上。对侄权责任，德国法实行被羊为“经典构造”的“构成要件符合性——违法性——过错”的三阶层模式。若系具体人格权被侵害，只要俊害行为符合侵权的事实构成要件，即“推定”俊害行为的违法性。其根本原因在于，这些权利以明确的外观昭示于世，具有社会公开性，一个普通人即可轻易辫识并相应地调整自己的行为以进免害及他人，特征引推定侵权行为的违法性以资保护。此即“结果违法”(Erfolgsunrecht )。若系一般人格权被俊害，因其内容过于广泛、保护范围具不确定性，损害事实本身并不能推定行为的违法性，其违法性须根据个案具体情况就行为本身依利益衡贵及价值判断来认定。此即“行为违法”(Handlungsunrecht)。参见马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓砚译，法律出版社2006年版，第85页；王泽鉴：《俊权行为》，北京大学出版社2009年版，第218页；同前注，迪特尔·梅迪库斯书，第622页、第666页。
同前注，卡尔·拉伦芙书，第172页。
同前注，霍尔斯特·埃曼书，第416页。“对于一般人格权，即使在德国，也因其对构成要件的规定非常含糊而受到批利，认为有损法律的安定性。”参见五十岚清：《人格权法》，铃木肾、葛敏译，北京大学出版社2009年版，第8页。
参见邱聪智：《民法研究(一)》，中国人民大学出版社2002年版，第120页。
参见胡长清：《中国民法总论》，台湾商务印书馆1979年版，第92页；郑玉波：《民法总则》，三民书局1990年版，第102页。
同前注，王泽鉴书，第100页
同前注，梁慧星书，第126-127页
同前注，王利明书，第160页。
参见杨立新：《人格权法论》，人民法院出版社2006年版，第365页；姚辉、周云涛：《人格权：何以可能》，《法学杂志》2007年第5期。
同前注，尹田文。
同前注，王泽鉴书、第99页
“一般人格权这一词汇，在大陆法系中，主要在德国的学说、判例上被使用，而在其他国家，人格权这一词汇的意思似乎就是德国的一般人格权的意思〕”参见前注，五十岚清书，第7页
冉克平：《一般人格权理论的反思与我国人格权立法》，《法学》2009年第8期。
熊婿龙：《权利，抑或法益—一般人格权本质的再讨论》，《比较法研究》2005年第2期。
星歼英一：《私法中的人》，王闯译，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社2000年版，第359页。
王利明：《论人格权的新发展》，《法商研究》2006年第5期。
参见姜战军：《侵权构成的非限定性与限定性及其价值》，《法学研究》2006年第5期。
参见王泽鉴：《侵权行为法》第1册，中国政法大学出版社2001年版，第40-47页。
参见石佳友：《当代
侵权责任法的挑战及其应对——“
侵权责任法改革国际论坛”综述》，《法律适用》2008年第8期。
克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较俊权行为法》上卷，张新宝译，法律出版社2004年版，第22页
同前注，王泽鉴书，第68页。
同前注。
同前注，克雷斯蒂安·冯·巴尔书，第23页。
参见白飞鹤：《论我国俊权法一般条救的立法模式——从一般条款对法益的保护考察》，《河南师范大学学报》2002年第1期。
同前注，王泽鉴书，第73页。
参见于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第138--146页。
参见星野英一：《私法中的人—以民法财产法为中心》，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第8卷，法律出版社1997年版，第181页。
参见王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第367页。
同前注，薛军文。
我国有学者指出，侵权法上的权利应该是外延明确的权利，排除一般人格权、营业权等框架性权利。我国法律没有采纳德国法的“三个小一般条款”的路径，也不要求对利益的侵害必须有故意，故不存在过失侵害利益情况下的法律保护空白，因而没有必要创设这种外延模糊的框架性权利。即使在德国，对于框架性权利也不适用权利侵害推定违法性的规则，框架性权利被称为“权利”实在相当勉强，完全是为了治愈《德国民法典》第826条过于刚性的弊端。因而框架性权利完全可以归入利益，不必权利化。参见龙俊：《权益侵害之要件化》，《法学研究》2010年第4期
公玉祥：《法哲学与法制现代化》，南京师范大学出版社1998年版，第248-249页。
参见裁维·沃克：《牛津法律大辞典》，邓正来译，光明日报出版社1987年版，第774页。
鲍桑葵：《关于国家的哲学理论》，汪淑钧译，商务印书馆1995年版，第206--207页。
罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1999年版，中文版序言，第21页。
哈特：《是否存在自然权利》，张志铭译，载夏勇主编：《公法》第1卷，法律出版社1999年版，第371页。
