质言之，在人格权的设定上，法定主义者坚定反对当事人自己设定人格权，意定主义者虽未明确表示当事人能否依己意设定人格权，但无疑他们一定也会反对当事人享有此项权利；意定主义者不反对法官设定人格权，法定主义者也不反对法官设定人格权。从而人格权法定的意旨，仅仅斥拒当事人基于己意创设人格权(人格权意定)，并不限制法官进行创造性司法，当然不会阻止新兴人格权的生成，民事裁判者完全可认许某些未被现行法规定的“人格权”为人格权，从而使人格权法保持开放性。

　　绝对权设定应实行法定主义，物权、知识产权、人格权等概莫能外，只是“法定”的强弱可能存在着一定的差异而已。对人格权设定而言，也必须采取法定主义，只是此种法定主义是一种弱度的法定主义，但弱度的法定主义也是法定主义，而绝非意定主义。诚如苏永钦教授所言：“人格权是不可能自由创造的，这跟它的本质是不相符合的。……人格法益其实是非常主观的东西，它必然是经过很长的相互主观过程，在这个社会中形成的一种权利。……它是广义的法定的，应该讲不是国家的法去制定的，是社会习惯法形成的。”[22]

　　二、人格权法定与一般人格权

　　为了克服法定主义的僵化，保持人格权的开放性，无论人格权法定主义的赞同者还是反对者均主张在法律规定具体人格权之余，宜建立一般人格权制度。一般人格权与具体人格权是相对而言的。具体人格权，又称为特别人格权，是法律已将所要保护的人格特定化，权利内容已定型化的人格权，而一般人格权则是指法律未将所要保护的人格特定化，权利内容未定型化的人格权。

　　一般人格权滥觞于德国。1896年《德国民法典》对人格利益仅进行了有限的列举：其第823条第1款只规定了生命、健康、身体和自由等四项人格利益，第12条确立了姓名权。此外，1907年生效的《艺术家和摄影作品著作权法》创设了“个人形象的权利”这一特别人格权。其他的人格利益则只能通过《德国民法典》第823条第2款获得有限的保护，如名誉仅可在他人故意且以背于善良风俗之方法侵害时获得保护。诸此种种，使得德国民法对人格权的保护相当不完备，难以适应社会的发展对人格权保护的需求。有鉴于此，联邦德国最高法院根据《德国基本法》第1条和第2条将“个人的要求尊重其个人之尊严和要求发展其个人人格的权利”作为一项一般人格权而认可为《德国民法典》第823条第1款所指的“其他权利”，从而弥补了重大的空白。[23]由于“一般人格权”是藉权利确认的形式已被类型化的权利，因此其可以作为一项独立的请求权基础。有学者认为，将一般人格权认可为《德国民法典》第823条第1款中的“其他权利”，是自《德国民法典》问世以来德国侵权法领域最重要的发展。在德国法上，一般人格权被称为“框架性权利”(Rahmenrecht )或“一般条款性权利”，其内容与范围不确定，有待填补。

　　二战以后，希腊、奥地利等国家借鉴了德国的一般人格权理论，通过这一制度完善和扩大了“特别”人格权(如姓名权、肖像权)，为公民的人格权提供有力的保护。[24]

　　我国多数学者主张建立一般人格权制度。理论上多认为，一般人格权是关于少、之存在价值及尊严的权利，是对人格权的概括性规定，概括了人格尊严、人格自由和人格平等的完整内容的一般人格利益，是一种兜底性或弹性的权利。[25]然而，藉一般人格权制度来克服人格权设定法定主义的僵化，果真能实现其提倡者所愿的良法美意？对此，笔者持相当怀疑的态度。

　　第一，“一般人格权”本质上并非权利，而是法益，承认“一般人格权”将会抹煞法律权利固有的特性，混淆法定权利与法益之间的界限，使法定权利模糊化，进而导致其功能虚化。

　　要厘清一般人格权的本质，首先要澄明权利与法益的差异。法益(das Rechtsgut)是一个社会的法观念认为应予保护的利益，对它的保护乃是对违反法律基本理念行为的制止。而(法定)权利，则是通过实在法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以宣布、以规范形态存在的权利。一般来说，权利与法益主要具有以下区别：其一，权利具有确定性，而法益具有不确定性。(法定)权利被法律类型化而得到法律的确切保护，故权利不仅具有公开性，而且具有确定性；而法律未对法益的内涵、外延作明确规定，它仅存在于法律理论或人的观念中，常以抽象而含糊的法律原则为表现形式，缺乏明确而具体的法律外观，所以法益往往游离于具体的法律之外，在法典中难得谋求一席之位。[26]其二，权利具有可预期性，而法益具有不可预期性。“作为一种权利，应该是具体、明确的。权利应该予人以合理的预期，确定人们行为的范围和界限”；[27]而法益具有不确定性，这就导致了它的不可预期性，使人们无法根据法益来划定自己行为的范围以及他人行为的警戒线。其三，权利具有主动性，而法益具有被动性。对权利而言，权利人根据权利即可向他人主张为或不为某一或某些行为，不以权利侵害为条件；而对法益而言，只有利益被侵害后，受害人才能主张，且只有该利益获得司法保护，法益才被认可。

　　法律是现代社会中最为基本的社会控制手段和人们之间最普遍的行为准则。“合法律性”(legality)己成为法治的一个基本要求，[28]法官必须在具体的法律规范体系，特别是规则体系下司法。作为现代法重要特性的“形式理性就是照章办事。它依规则行事。实际上，从形式理性的观点来看，唯一非理性的行为，就是打破规则，而不论这种规则从更广大的角度来看会多么非理性。”[29]就具体人格权而言，每一个具体人格权都是一项“主题词”，它为法官提供了一个背景框架；它界定了案件的情景边界，边界以外的利益要求即不属于该具体人格权。具体人格权具有“权利”的典型特征自是无疑。