涂尔干曾指出：“其实，所谓个人的权利，不管是针对人的还是针对物的，都是由双方的妥协和让步决定的，因为一旦有人获得了这项权利，就意味着其他人必须把它放弃。”[14]在笔者看来，立法者在保护一方当事人的利益，赋予其权利特别是绝对权时，对另一方当事人的最重大的影响莫过于该方即因此负有不得侵害权利人权利的义务，质言之，行为人的行动自由在对方权利的界限内受到限制。
保障民事主体的民事权益，这是任何一个宪政国家的立法者都应履行的基本使_命，否则就违反了其所承担的国家保护义务，构成立法怠惰。然而，民事主体的行动自由亦枚关其人性尊严，是其人格自由发展的核心内容，同样也是民事立法应予保障的内容。“在一个法治社会里，保护少、们的民事权益与维护人们的行为自由，是同等重要的。侵权责任法在维护人们的行为自由与保护民事主体的权益方面发挥着同等重要的功能。尽管侵权责任法维护人们的行为自由的功能是以隐性方式发生的，保护民事主体权益的功能是以显性方式发生的，但是二者的价值没有实质的差别。”[15]在现代社会中，侵权行为和契约制度一样，都承担了维护自由意志和社会秩序的功能，通过适当的立法和解释，都可以使这两个目标朝相辅相成的方向发展，而不是压抑了自由意志，却仍无益于社会秩序的提升。[16]因此，民事立法者在这一构成对级的二元价值之间应力图保持中道，不能厚此薄彼。事实上，近世以来，侵权行为法的相关制度设计中就秉持了兼顾民事权益保护与行动自由维护的理念。“一个宽泛的极具开放的侵权行为法体系势必给民法上的人营造一个极其危险的场域，……所以侵权行为法用过错、违法性、因果关系以及可赔偿性损害等要件加以界定，对于没有过错抑或违法性，因果关系过于遥远以及不具有法律相关性的损害排除在侵权行为法之外，从法技术层面将这种缘于侵权行为法自身的固有不安全因素降至最低。”[17]质言之，“侵权法既是一部有关责任的法律，也是一部有关无责任的法律。”[18]
作为绝对权的人格权是一种制约他人行为自由的权利，它不仅枚关权益享有者的自身利益，而且与他人(社会大众)的利益息息相关。人格权的正当化理据不仅应考虑受害者的利益，而且也应充分考虑肩负不侵害潜在受害者人格权之责的社会大众的利益。详言之，在人格权的设定上，立法者一方面固然需要考虑全面保护主体的人格利益，另一方面也需要藉成文法明确容留或认许他人自由行为的空间。“立法者与司法者在介人民事法律关系时，因同时兼具有限制一方权利与保护另一方权利的性质，故一方面所采取的措施须能达到足以保护被保护方之目的，禁止保护不足；另一方面所采取的措施也不能过度地造成被限制方的负担，禁止过度保护，因此立法或司法在介人民事法律关系采行相关措施时，仍须遵循‘比例原则’，衡量手段目的的关系，而为具体调和。”[19]
若对人格权的设定采取法定主义模式，由于法定权利具有公示性，且是一业已类型化的、为法律所保护的确切利益形态，此种公示性与确定性的特征不仅为权利主体自己享有权利听带来的利益界定了范围，而且也为其他民事主体不侵害该权利提供了警戒线，使民事主体能够产生一种不侵害该权利即不必担心受法律制裁的合理预期，无动辄得咎之虞，其行动自由得以确保。然而，若人格权的设定采取意定主义立场，即意味着民事主体基于己意的、只要具有一定正当性的“权利”吁求都应得到法律的支持，被作为法律意义上的权利加以保护，由于其未经法律明定既无公示性亦无确定性，相对人不免动辄得咎，进而陷人严重的不安定状态。“私人间追究责任势须从‘期待可能性’着眼，只有对加害人的结果有预见可能者要求其防免，而对未防免者课以责任才有意义。”“要让行为人对其行为负起民事上的责任，都必须以该行为涉及某种对世规范的违反为前提，其目的就在于建立此一制度最起码的期待可能性，以保留合理的行为空间。”[20]在人格权设定的意定主义模式下，由于精神性人格利益不若物质性人格利益具有明确的外观，且其本身就具有一定程度的主观性，每一个被诉为加害人者根本无法预测诉称为受害人者会提出何种“权利”主张，更无法预测自己的行为会对所谓的受害人产生何种不利影响以致侵害了其“人格权”。日常的民事交往之于民事主体势必犹如牢笼。
第二，人格权法定主义是一种弱度的法定主义，仅斥拒当事人基于己意创设人格权，并不限制法官进行创造性司法。
确如意定主义者所言，人格权法定主义可能造成人格权法体系的僵化和封闭，使人格权法难以适应复杂的社会现实与社会发展。因为若在人格权的设定上实行法定主义，势必对立法者的立法水平提出很高要求，对立法者的理性认识能力保持很高期许，期冀立法者像全能的上帝那样将所有值得法律保护的人格权益类型化为权利，然而，立法者的理性认识能力在纷繁复杂的社会生活面前总是存在着种种缺陷，难以将所有与人的人格有关的利益都类型化为权利。“人之理性的构成性限度不可能使人建构出一种确定不变或一劳永逸的‘个人权利表’以应对人类社会日益演化的各种繁复情势。”[21]法定主义的采行必然会使我们面临一部分人格权本应被法定而实际未被法定从而游离于法律保护范围之外的现象，进而使人格权存在漏洞。但问题的关键是，如何理解“法定”，在采行法定主义的前提下是否允许法官进行能动司法。笔者所主张的法定主义并不是将确认人格权的主体定于“立法者”一尊，而是承认司法者藉能动司法亦享有确认新兴人格权的权利。罪刑法定、税收法定中的“法定”有严格的含义，皆仅指成文法。若从主体的角度而言，则仅指立法者，不包括司法者。物权法定中的“法”，最初也仅指立法者，在“物权法定缓和”理论的冲击下，司法者也被允许将某些习惯“物权”认定为物权，因此法定物权的主体，除主要是立法者外，附带性地也包括司法者。人格权法定中的“法”，亦应作如此解释，即包括立法者和司法者。甚至相较于司法者在物权法定主义模式下的地位，司法者在人格权法定主义模式下的地位更为积极与能动。司法者创造新兴人格权比创造新兴物权更为常态化。人格权除由成文法确立外，司法者例外地也可将某些法律外关涉人格的利益确认为人格权，并给予私法的保障。
