2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条规定:“自然人因下列人格权利遭受非法侵害,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理:(一)生命权、健康权、身体权;(二)姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权;(三)人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益,受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。”在该条中,解释者明确承认对“人格权利”与“其他人格利益”均应予以保护,仅在保护的力度上有所差异,即对“其他人格利益”的保护,额外要求侵害人须以“违反社会公共利益、社会公德”的方式进行。
我国《侵权责任法》第2条第1款规定:“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。”其第6条规定:“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。”这两条都使用了“民事权益”的概念,民事立法者藉此表明了保护权利与利益(法益)的意旨。该法第2条还使用了“等人身、财产权益”的表述,这被普遍认为是一个兜底条款。由此可见,《侵权责任法》第2条所作的列举只是对典型的民事权利的列举,而此外的随着社会发展而不断出现的非典型的权利与利益,均可据此纳人侵权责任法的保护范围。
“只有在类型化的侵权行为法的结构之下,才存在所谓的‘兜底’问题。在采取大的一般条款的侵权行为法结构中,本来就不存在‘兜底’保护的必要性。[63]由于我国的侵权责任法对侵权责任的构成采取了非限定性的模式,因此,即使人格权的设定是封闭的,即不仅采取法定主义,而月_人格权法不设置有关人格保护的一般规定,或者在列举了诸项具体人格权后不设置有关保护“其他人格利益”的概括性规定,这也不能阻止民事法官依据侵权责任法将社会生活中一些应受保护的利益吁求确认为人格权并加以保护。[64]
四、人格权法定与人格权的性质
人格权的属性为何?它究竟为自然权利抑或法定权利?对人格权属性的认识与对人格权设定模式所持立场具有密切关系。我国有学者认为人格权为自然权利,反对将人格权定性为法定权利,亦有学者认为人格权是法定权利,非属自然权利。一般而言,人格权自然权利论者在人格权的设定上采取“非”法定主义的立场,而人格权法定权利论者在人格权的设定上采取法定主义立场。
自然权利的定性当然深具重要意义。自然权利论有助于提升人格权的神圣性与尊崇性,自然权利的定性使民事法官在判断是否要将某类新兴的与人格有关的利益确认为人格权从而对其提供法律上的保护时更容易作出予以保护的裁判,进而减轻裁量中的思维负担。但是,自然权利只是为法律保护人格权提供了一种正当性理据,在人格权法定保护的其他理据不尽如人意时,承认人格权的自然权利性质为人格权法律层面的保护奠定了一个相对而言更牢固的基础,承认人格权的自然权利性质为人格权烙上了耀眼的光环。然而,断不可据此认为人格权为自然权利就万事大吉了。就如同在论证物权的过程中,物权常常也被认为属于自然权利,但无人会掷镯于进一步承认物权的法定性。将人格权定性为自然权利或天赋人权后,如果完全否认其与“法”的联系,即不诉诸立法与司法,人格权在社会生活中将完全不可能获得保护。要使人格权获得确实保障,仅高调地宣扬其是人生而就具有的权利或人作为人就应享有的权利,是远远不够的。只有将伦理上的正当性已获承认的人格权进一步在民法中加以确认并予以保护,人格权才真正有价值。“如果应有权利不能转化为现有权利,缺乏制度化、规范化的形态,那么就会妨碍应有权利自身的现实化,妨碍人的价值的充分实现。”[65]
或许有人会认为,自然权利与法定权利并无冲突,认为人格权是自然权利,等于也认为其是法定权利。承认人格权为自然权利也就意味着法律要保护该权利。而实际上,自然权利与法定权利之间存在着巨大的鸿沟。在我们的社会中,主体的某些利益吁求具有充分的正当性,甚至完全可被定位为自然权利,但它却不一定能被法律所承认,从而上升为法定权利。其原因在于:其一,法定权利的存在虽以道德、利益、义务等各种观念为基础,但并非所有得到称许的道德方面的要求都能被认定为法定权利,并非每种利益都得到法定权利的保护,也并非每一义务都有特定的法定权利与其相对应。[66]其二,有的道德权利因不具有公开性与对抗第三人的效力,因而不具有转化为法律所保护的权利的可能性。因此,仅承认人格权为自然权利虽然重要,但还远远不够。
英国学者鲍桑葵认为,在权利为社会承认的基础上,主张权利还需靠法律的维护,并指出,“任何一种权利,既与法律有关又与道德有关。它是能够靠法律来维护的一种要求,而任何规范都不能这样做”,“权利就是道德社会承认并由国家加以维护的要求。”[67]德沃金指出:“在建构我们的法律原则以使其反映我们的道德原则的过程中,我们创造了权利。权利即来源于政治道德原则的法律原则。”[68]总体上而言,我们社会中所存在的重要权利,同时具有道德之维与法律之维。人格权也应作如是观。人格权既是一项自然权利,也是一项法定权利,此种看似中庸的观点诚有必要。否认两者中任一属性的理论都是片面的。