若采取上述第二种观点,则一般人格权是与具体人格权相对应的属于同一逻辑层次的概念。它们与人格权的关系同为种属关系,即人格权是种概念,一般人格权是属概念。若如此,则既然人格权是对具体人格权的概括抽象,那么一般人格权断无作为具体人格权的概括提炼的可能,然而,上述论者虽不认为一般人格权是对《德国民法典》所列举保护的生命、健康等人格利益的抽象,却认为它是对生命、健康等人格利益之外的其他全部人格利益的归纳。
法律对具体人格权的列举总是有限的,“一般人格权”只是一个被炮制出来的使人格权制度保持开放性的机制。“一般人格权的主要功能在于对于法律没有类型化为具体人格权的人格法益进行权衡救济,适应社会经济文化的发展,充分实现现代法律以人为本的价值。”[48]“人格权的实际利益在于它使对需要得到保护的各个条文中没有的人格利益和伴随着社会以及技术的发展变化而出现的新的人格利益的保护成为可能。”[49]因此,我国学者大多主张在人格权法中建立一般人格权制度,“一般人格权具有一般条款的性质,法律对一般人格权的规定将成为一种兜底条款,使各种人格利益都能得到保护,从而具有很强的包容性。这就能够为法院处理各种新的人格权纠纷提供法律依据,使人格权制度成为一个开放的体系。”[50]这确实是一个良好的初衷。惟一般人格权并非一个成功的制度创新,其负面效果已如上述。在达致“使人格权制度成为一开放体系”目的的方案中,“一般人格权”的创立显然只是下下策而已。
在保护人格权法列举的个别人格权以外的人格利益时,其实并非只有“权利”路径之一途。立法者完全可类如《瑞士民法典》第28条那样设置人格权的一般规定,即“人格权”本身即为母权,得衍生出各具体人格权,以此阻绝一般人格权产生的必要性。即使不作如斯选择,“法益”的路径也是比“一般人格权”这一“权利”路径更为妥适的选择,即在列举各种具体人格权之后,并不使用“一般人格权”的概念,而使用保护“其他人格法益”之类的概括表述。如1999年修正后的我国台湾地区“民法”即采取了此种模式。该法第195条规定:“不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操,或不法侵害其它人格法益而情节重大者,被害人虽非财产上之损害,亦得请求赔偿相当之金额。其名誉被侵害者,并得请求回复名誉之适当处分。”该条并未使用“一般人格权”而是使用“其他人格法益”的概念,足堪保持人格权制度开放性的大任。
因此,在人格权的设定上采取法定主义,即使认为该模式有所僵化而必须加以克服,也可诉诸“设立人格权一般规定”的方式或“保护其他人格法益”的概念表述方式,大可不必采纳“一般人格权”这一制度。
三、人格权法定与侵权责任构成
人格权的设定不仅是人格权法内部至关重要的基础性问题,而且与侵权责任法,特别是其中的侵权构成模式、侵权责任法一般条款的设计具有密切关系。
从总体上而言,在大陆法系范围内,在侵权责任的构成上存在着限定性与非限定性两种不同的立法模式。侵权构成的限定性,也称为侵权构成的封闭性,是指明确限定受侵权法保护范围的侵权构成,亦称为限定性原则下的侵权构成;[51]而侵权构成的非限定性,也称为侵权构成的开放性,则是指不限制侵权法保护利益范围的侵权构成。
1.法国法。法国民法堪称实行侵权构成非限定性的典范。《法国民法典》第1382条规定:“人的任何行为给他人造成损害时,因其过错致该行为发生之人应当赔偿损害。”由此可见,该条在侵权构成上关注的只是行为人主观上是否有过错、客观上是否造成了损害(以及过错与损害之间是否存在因果关系),并不限制受侵权法保护的利益的范围。“《法国民法典》第1382条对受害人因他人行为遭受损害时的保护并未设不同之条款,无须区分受害人之损害是因权利还是因权利之外的法益遭受侵害所造成的结果,也因此,法国法的一般侵权行为法之立法模式被称为一般条款模式。”[52]
此种立法模式的优势在于,侵权构成具有了开放性的特征,法官对某种加害行为是否构成侵权行为具有广泛的自由裁量权,这为新兴的财产利益和人格利益的法律保护提供了契机,能够很好地适应社会发展的需要。而且由于此种模式注重法官在司法中的积极作用,因此可以避免民主立法过程中出现的利益保护不均衡的现象,节省立法成本。
当然,此种非限定性的侵权构成也存在不足之处:首先,《法国民法典》第1382条在权衡民事权益保护与行为自由维护两级价值之间有失偏颇。该条并不强调造成损害的侵权行为侵害的是何种权利、此种权利是否有法律明文规定,只要行为人有过错,就应承担责任,因此,“法国侵权责任法的显著特点在于,非常重视保护受害人的利益,赔偿受害人的损失成为侵权责任法的主要考虑。”[53]然而,从另一方面来看,“《法国民法典》把门开得太大”,其对行为自由的维护不足,[54]法律保护的利益范围无限扩大,必定为行为人设定了过于宽泛的禁区。因此,过错责任的采行虽然旨在保护行为自由,但行为人难免还是会有动辄得咎之忧。
其次,由于立法者并没有给出解决具体问题的规则,此种一般条款难以作为可资适用的法律规则,从而较依赖于司法者来处理当事人之间的利益纠纷。这可能导致司法自由裁量权的极度膨胀,从而使侵权构成非限定性试图实现的个别正义价值化为泡影,并导致新的更大的不公正。