就一般人格权而言,其既名为“权利”,则也应具备权利的基本构成要素,即事物可被称之为权利所必备的那些特征。依通说,一般人格权“是一种母权,也是一种发展中的概念”,[30]一般人格权是一种“开放性的权利”、“框架性权利”,具有一般条款的性质,属于“开放的不确定概念”,而且兼具类型式概念和一般条款的性质,属于法内漏洞。一般人格权的具体内容是无法也不应事先确定的,而且应由被立法者授权进行价值补充的法官根据个案的具体情况自由裁量确定。[31]在法律适用中,如特别人格权受到侵害,应优先适用特别人格权,不能援引关于一般人格权的规定。如果具体案情中未出现对特别人格权的侵犯,则尚需审查是否存在对一般人格权的侵犯,对此就须考虑特别的情节和有关人的利益。[32]在认定非法侵害特别人格权时,在任何情况下都无须权衡财产利益,但在认定非法侵害一般人格权时,就必须权衡财产利益。[33]由此看来,一般人格权并不具有“权利”所应有的确定性、可预测性、主动性等特征。“一般人格权就其性质而言,不过是个一般条款性质的宣告,与通常意义上的权利,区别甚大。”“一般人格权这个概念,并不具有‘权利’这一概念通常所具有的规范性的内涵,而只是一个描述性的指称:它是一个被叫作‘权利’,但实际上并不被当作‘权利’来对待的东西。”[34]质言之,一般人格权在本质上非属权利,而是一种法益。[35]
就德国而言,《德国民法典》的立法者在法典中没有规定一般人格权,就是因为难以给这种权利划界,而划界则明显地取决于具体案例中财产或利益的相互冲突,究竟哪一方有更大的利益。[36]而在二战以前,德国帝国法院拒绝承认一般人格权的绝对性原因就在于:应受保护的人格领域在内容与范围上具有不确定性与模糊性,它不具有客观载体。[37]尽管经过半个多世纪的发展,德国理论与实务界对一般人格权制度的功能与价值均已达成了相当程度的共识,但仍然没有通过立法的方式将其上升为一种确定的权利形式。德国司法行政部1967年的《损害赔偿法修正草案》曾拟通过《德国民法典》第823条第1 款将一般人格保护纳人其中,其规定:“因故意或过失,不法侵害他人之生命、身体、健康、自由或名誉,或 以其他方法侵害他人人格(Persoenlichkeit )者,对该他人因此所生之损害,负赔偿责任。因故意或过失,不法侵害他人之所有权或其他权利者亦同。”[38]然而其最终还是没有规定“一般人格权”,而且这一修正草案最终也没有真正通过并实施。
值得注意的是,1907年的《瑞士民法典》第28条规定:“(1)任何人在其人格遭受侵害时,可以诉请排除侵害;(2)诉请损害赔偿或给付一定数额的抚慰金时,只有在本法明确规定的情况下,始得允许。”瑞士民法使用了“人格”这一概念,一改先前其他法典中未出现这一概括性概念的现象,同时,《瑞士民法典》亦单设一部分并称为“人格的保护”(第一章“自然人”第一节“人格法”之“二、人格的保护”)。一些学者据此认为瑞士民法旨在承认一般人格权的概念。其实,该条只是有关人格保护的一般规定,并非确立了一般人格权。两者最重要的差异在于,前者不能作为一项独立的请求权基础,而后者则否。1929年“中华民国民法”第18条规定:“人格权受侵害时,得请求法院除去侵害。前项情形,以法律有规定者为准,得请求损害赔偿或慰抚金。”有些学者认为这是关于一般人格权的规定。[39]其实,这也并非对一般人格权的规定。“‘民法’第18条对人格权设一般规定,不发生《德国民法》上所需要创设一般人格权的问题,但具有功能相当性,有将第18条称为‘一般人格权’乃在强调其为一种母权,衍生出各种个别人格权,非谓人格权可分类为一般人格权及个别人格权。凡侵害个别人格权的,均同时构成对一般人格权的侵害。”[40]
第二,在外延上,一般人格权的概念与具体人格权、人格权等概念存在着逻辑上的矛盾之处。
对一般人格权的外延,我国学者其实有两种观点。一种观点认为,一般人格权是以主体的全部人格利益为标的的总括性权利,包括生命、身体、健康、名誉、自由、姓名、贞操、肖像、隐私等全部人格利益。[41]一般人格权是法律采用高度概括的方式而赋予公民和法人享有的具有权利集合性特点的人格权。[42]换言之,一般人格权与具体人格权是一种抽象与具体、一般与个别的关系。[43]另一种观点则认为,一般人格权所要保护的,是《德国民法典》所列举保护的生命、健康等人格利益之外的其他全部人格利益。因此,一般人格权与该民法典所列举保护的各种具体人格权,是两种互不相容、互不隶属的权利类型,两者之间既不存在归纳抽象关系,亦不存在创设依据关系。[44]但是,不论采取何种观点,一般人格权的概念与具体人格权、人格权的概念均存在扦格之处。
若采取上述第一种观点,由于一般人格权是对所有具体人格权的抽象,而人格权也是对所有具体人格权的抽象,“人格权,指关于人的价值与尊严的权利,性质上是一种母权,衍生出个别人格权”,[45]因此一般人格权就是人格权。[46]由于人格权这一概念本身就蕴涵着抽象、概括与提炼具体人格权的价值,因 此,一般人格权并无独存价值。“人格权是具体人格权的抽象,正如财产权是物权、债权等具体财产权的抽象一样。如果‘一般人格权’也是具体人格权的抽象,那么,‘一般人格权’就是人格权。由于德国法上并不存在人格权这一概念,为了表述人格权的结构形式,创设与具体人格权相对应的一般人格权的概念,尚有存在的基础与意义。但是,在我国,作为各种具体人格权抽象的人格权早已存在而且被广泛接受。因此,在提出了人格权的概念之后,我国已没有必要再提出‘一般人格权’的概念,如同在提出了财产权的概念之后,没有必要再提出‘一般财产权’的概念一样。”[47]