创新本是学术的生命所在与灵魂所依,但无论是上述哪一种表现的“喜新厌旧”,都难以实现学术创新,因为创新的过程是一个传承的过程,而传承的过程是排斥“数典忘祖”的。那就是说,“喜新厌旧”之所以有害于学术创新,是因为其容易割断刑法学发展的传承过程。那么,填补刑法学发展的传承过程的是什么呢?那就是前文所述及的“喜新厌旧”的两种基本体现所折射出来的研究方向的随意性以及在功利性引诱下的迎合性。于是,在“喜新厌旧”的心态之下,刑法学者们的“专家意识”变得淡薄起来乃至荡然无存,而需要“专家意识”的刑法学派便“胎死腹中”。
“喜新厌旧”的学术心态有其必然的形成原因,而其主要原因可以概括为求新过急。由于热点问题或前沿问题的解答包含着个人“学术影响”的当前意义,而基本问题上的传统说法早已在“苟延残喘”,于是便对热点问题或前沿问题“七抓八捞”,这是主要原因。另外,对学术权威“追星族”般的崇拜心理也加剧了“喜新厌旧”的学术心态,即当被崇拜的学术权威近期正在热衷于某个热点问题或前沿问题,则崇拜者便无声令下地呼应而上。这是旁助原因。那么,那些冠以“新世纪”或“二十一世纪”的热点问题或前沿问题的著述便难免显得虎头蛇尾了。这也就是中国刑法学界很难在个别人身上看到独立完整的学术体系的原因之一。在笔者看来,比照自然科学领域对数学和物理学等基础学科研究的强调,在刑法学领域强调适度节制“喜新厌旧”的学术心态而使基本问题的研究体现作为基础的地位和作用也是十分必要的。由于刑法学的基本问题汇聚了刑法学的基本理论,而刑法学的基本理论是刑法学的理论品位和学术水准所在,她生发并牵引着刑法学新生问题论证和深化,从而带动着整个刑法理论的繁荣,故如果不处理好基本问题与热点问题或前沿问题的关系,则刑法学的研究到头来很可能是在“雾里看花”之中捡了芝麻丢了西瓜。刑法学基本问题与热点问题或前沿问题应该形成互动的研究关系,即将热点问题或前沿问题放在基本问题的背景下予以思考,并反过来用热点问题或前沿问题来深化或升华基本问题,从而使我们的刑法理论显得有历史的责任感和厚重感。割断问题前后联系的学术终究是肤浅的学术。
“喜新厌旧”的学术风气危害着刑法学理论的长足发展而亟需改变,而具体举措可以在法学研究生的教学中设置诸如“刑法基本理论”这样的研究方向,可以在相关考评中强调或重视刑法基本问题的理论成果等。
(二)“自恋、自娱、自封”学术心态的诊治
中国大陆刑法学界的自恋、自娱正如有学者说:“刑法学家们以学术自由、学术独立的名义,将理论改造为刑法个别人的观念玩物而非生活的产物,学术被日益引向个人兴趣和理想化。”{3}296而“学术界狂欢于自娱自乐的滋润,早把生养自己的社会抛到了九霄云外!”{3}297自恋、自娱导致自封,而自封则导致在传统理论上裹足不前。这实质上就是对其他理论的自封,包括对刑法学中其他理论的自封和对刑法学之外的诸如民法学、犯罪学、哲学、社会学、人类学乃至语言学等学科理论的自封。对刑法学中其他理论的自封集中体现为在“势不两立”之中竟连相反的立论都不愿或不屑去触动或提及一下,而只是翻新一下原有的理由以重复一下原有的观点。殊不知,学术活动也可“以其人之道反治其人之身”或“敌为我用”。于是,自封便成了气量狭小的“排斥异己”。又殊不知,在学术上,“对敌”才是最好的老师。有人指出,与一种理论和学派进行争鸣和批判本身就是对它的一种支持,即让它引人注目地活跃在学术论坛上{7}。这一提法不无道理,但与一种理论和学派进行争鸣和批判本身也是对自身的一种支持,因为争鸣和批判是一种自我夯实。刑法学之外的学科理论的自封则集中体现为学术兴趣长期沉湎于刑法内的具体问题的自说自话而对刑法学之外学科的基本知识和最新成果或视而不见,充耳不闻,或半生不熟乃至不懂装懂。视而不见,充耳不闻的情形如当立于罪刑均衡原则和刑法面前人人平等原则来质疑自首“可以”从宽的合理性而觉得乏力时,我们本可以用民法学上的合同成立理论来作类比性的深化论证,但我们却对该理论熟视无睹。具言之,在民法学上,合同的订立要经过邀约和承诺两个阶段。自首制度实质上是一种国家以从宽处罚向罪犯发出的“邀约”,而罪犯自首则是对此“邀约”的“承诺”。因此,如果罪犯以自首而作出了“承诺”,则国家与罪犯之间一种特殊的“合同”便生效了。可想而知,国家对自首的罪犯“可以”不给予从宽处罚是什么性质的行为?是“撤回”或“撕毁”已经发出的“邀约”,是说话不算数,是言而无信!那么,这将促使犯了“死罪”的罪犯放弃自首而破罐破摔,一干到底。于是,自首“应当”从宽处罚将得到更加有力的论证。视而不见,充耳不闻这种情形可称为全自封。半生不熟乃至不懂装懂的情形如在单位犯罪的双罚制根据问题上,有人提出“法人的刑事连带责任说”。连带责任是民法上的一个概念,是指共同责任人中的任何一人均有义务就共同责任向权利人全部承担,然后再向其他共同责任人追偿。我国《民法通则》规定的连带责任有共同侵权人的连带责任、保证人的连带责任、合伙人的连带责任和代理人与被代理人的连带责任。无论从民法理论,还是从民法规定,共同责任人或连带责任人须是法律地位相互平等,各自独立而不存在整体与部分的隶属关系的两个或两人以上的当事人,那么,单位与单位成员能说不存在整体与部分的隶属关系吗?或者说此两者是各自独立吗?显然不能。半生不熟乃至不懂装懂可称为半自封。在自封之下,刑法学研究蜕变成了一种纯精神上的“自给自足”。在笔者看来,对其他理论的自封就是一种自大或自以为是。那么,其最终的学术命运将怎样呢?被誉为刑法学鼻祖的贝卡利亚早在二百多年前就曾说:“把自己局限在自己学科范围内,忽视相似或相邻学科的人,在自己的学科中决不会是伟大的和杰出的。”{8}这就难怪“我国刑法学在过去30年里发展迅速,我们有了学科和学派的自觉,但作为学科重要标志的原创性理论和理论学派却依然没有形成。”{1}