知识产权诉讼证据规则专题研究（一）

山东省高级人民法院民三庭

　　知识产权纠纷由于其客体——智力性创造成果无形的本质，导致了该类案件具有审理难度大、技术含量高、侵权隐蔽性强、证据不易收集等不同于其他一般民商事案件的特点。因此，在审理知识产权纠纷案件中，如何根据知识产权纠纷的特点，科学合理地适用好民事诉讼法、最高人民法院关于证据规则的司法解释显得尤为重要。为依法保护知识产权人的合法权益，正确审理知识产权纠纷案件，本刊编辑部与省法院民三庭共同策划了“知识产权诉讼证据规则”这一专题。全省法院知识产权审判法官积极响应这次策划并针对审判实践中的问题进行了深入地探讨研究，撰写了一批既具有理论深度又闪耀着实践智慧的文章，由于篇幅所限在此不能一一展示，只能择与目前审判实践关系最密切的文章奉献给广大读者。

　　专题一：陷阱取证

　　陷阱取证及其认定规则（济南中院民三庭法官贾忠）：2001年11月，北京市第一中级人民法院在北大方正等诉北京高术公司软件侵权案一审判决中，认为公证人员采取“陷阱取证”的公证结果，未被法律所禁止，予以认可。高术公司提出上诉，2002年7月，北京市高级人民法院终审认为，此种取证方式并非获取上诉人侵权证据的唯一方式，有违公平原则，广泛使用，将对正常的市场秩序造成破坏，故对该取证方式不予认可。对采用“陷阱取证”方式是否合法，所获得的证据可否作为定案根据，两级法院的判决截然相反。引发法学界对“陷阱取证”的方式是否合法和以此方法获得的证据是否有效的争论。

　　1.刑事诉讼中的陷阱取证。陷阱与侦查陷阱、警察圈套、陷阱抗辩密切相关[1]，陷阱取证通常认为是一种刑事侦查手段，是指在对特殊刑事案件的侦查中，侦查人员为了获取犯罪嫌疑人犯罪的证据或线索、抓获犯罪嫌疑人而采取的诱使被侦查对象实施犯罪行为的侦查手段或方法[2]。英国、法国、德国、日本、瑞士、葡萄牙等均对陷阱取证从法律上予以确认。1988年12月29日通过的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第11条规定了“控制下交付”的陷阱取证的侦查手段，这种“控制下交付”的侦查手段已成为国际上普遍采用的缉毒方法。陷阱取证有犯意诱发型和机会提供型两种。犯意诱发型是指嫌疑人本无犯意，只是在侦查人员的引诱下才产生犯意。机会提供型，是指嫌疑人的犯意是其自发产生的，侦查人员只不过是给其提供了一个犯罪机会，并且这一机会与其他任何人所提供的机会对嫌疑人犯意的影响并没有任何实质差别。从世界各国的立法来看，都普遍承认机会提供型陷阱取证的正当性，而根本否定犯意诱发型陷阱取证的正当性。

　　刑事侦查中的陷阱取证行为的限制，主要体现在陷阱取证的四个基本原则，一是对象特定原则，只能针对特定犯罪嫌疑人；二是必要性原则，只能适用于一般侦查手段难以有效获得证据的严重犯罪；三是道德限度原则，所设陷阱能够为社会道德所接受；四是用途正当原则，用于查明犯罪而非引发犯罪。刑事诉讼中的陷阱取证，主要针对行使国家侦查权的有关人员的取证行为，目的在于制约侦查权，保障公民的合法权益。陷阱取证行为不一定是非法的行为，所取得的证据不一定属于非法证据。

　　2.民事诉讼中的陷阱取证。民事诉讼与刑事诉讼在逻辑起点、价值理念等方面有明显的区别，在合法与非法的衡量标准上，也有较大差异。在民事诉讼中，并不直接涉及侦查权，直接使用陷阱取证的概念容易引发歧义。虽然我国法院的判决中早有承认这类取证方式的合法性，但首次使用陷阱取证概念，是在北大方正等诉北京高术公司软件侵权案一审判决书中。通说认为证据应当具备客观性、关联性和合法性，但是何谓合法性，相关规定和司法解释并不明确。但从司法实践看，由认定为非法向认定为合法、强调合法转向违法排除的趋势明显。