陷阱取证的实践例证（青岛中院民三庭法官陈明明）：近些年来，我国面临的知识产权国际环境日益严峻，涉外知识产权案件、纠纷和摩擦发生更加频繁，而中国企业的应对经验不足，往往处境被动。而在当前的知识产权诉讼中，也大量存在着“陷阱取证”的问题。如：
案例1：英特尔公司诉深圳东进通讯技术股份有限公司侵权一案中，英特尔公司为了取得深圳东进通讯技术股份有限公司教唆用户私自下载或找寻英特尔的“头文件”的证据，采取了“陷阱取证”的方式。英特尔提交的经公证的录音材料记录了整个取证过程。英特尔公司代理人委托第三人冒充用户拨打深圳东进通讯技术股份有限公司售后服务电话，称自己是新用户购买了NADK工具包，因没有头文件无法使用语音卡，并要求技术支持人员提供头文件。在技术人员建议其使用DBDK可不必使用头文件时，对方以指责员工服务态度不好为由，大吵大闹，几次三番打电话软磨硬泡后，该员工通过电邮向其传递了部分文件。深圳东进通讯技术股份有限公司代理人认为，英特尔公司所取得的证据，虽然经过公证，但未必能被法院采纳，主要原因在于目前法律界人士对于“陷阱取证”与“诚信原则”还存在着很大的争论。
案例2：日本索尼公司诉深圳两家企业侵犯其专利权一案中，日本索尼公司采取的取证方式为派人在网上发布信息，假称自己是购买商，需要采购大量“索尼”牌充电电池，然后在与对方交易时对交易过程进行现场公证，然后将深圳两公司告至法庭。索尼公司这种“取证”方式在法庭上被指为“陷阱取证”。双方围绕索尼公司取得的证据是否合法展开了激烈的辩论。深圳公司的代理人认为，“陷阱取证”指当事人采用欺骗、引诱等方式获取证据。一般认为，此种取证方式有违公平原则，一旦被广泛使用，将对正常的市场秩序造成破坏。
案例3：原告北大方正集团公司、北京红楼计算机科学技术研究所为了取得被告北京高术天力科技有限公司、北京高术技术公司销售盗版软件的证据，派员工以个人的名义向被告购买了激光照排机，被告为其进行了安装，并应要求在原告自备的两台计算机内安装了盗版方正的RIP软件和方正文合软件，并提供了刻录有上述软件的光盘。公证机关对这次购买、安装过程进行了现场公证，并对安装了盗版方正RIP软件、方正文合软件的两台计算机及盗版软件进行了公证证据保全。对于该案件的处理，一审和二审法院作出了不同的认定。一审法院认为，原告采取的“陷阱取证”方式，并未被法律所禁止，对该方式予以了认可。二审法院则认为，就本案而言，此种取证方式并非获取上诉人侵权证据的唯一方式，此种取证方式有违公平原则，一旦被广泛使用，将对正常的市场秩序造成破坏，对该取证方式不予认可。但是，二审法院又认定“一审法院认定被告侵犯了原告的软件著作权，应承担相应的侵权损害赔偿责任是正确的”。该判决引起了很大的争议，其矛盾之处在于本案证明被告侵权事实的关键证据恰恰是通过“陷阱取证”取得的公证文书及相关设备、软件。如果对于所有侵权证据“不予采纳”，被告侵权的事实也就无从认定。这样法院又如何能够判决被告赔偿原告损失？本案处理中尽管考虑到个体权利与公共利益的平衡问题，但在判决中并没有对二者的利益进行最终统一的选择，因此导致了证据的认定与判决结果的矛盾。
从上述案例中可以看出，关于知识产权诉讼中“陷阱取证”
的方式是否可取的问题，目前理论界还存在不小的争议。笔者认为，对于知识产权案件中的“陷阱取证”应当具体问题具体分析，对于某些利用高科技手段侵权的知识产权案件，比如计算机软件侵权案件，由于该类型存在着侵权面广、隐蔽性强等问题，确实难以取证，在不侵犯他人合法权益的情况下应当一定范围内放宽对“陷阱取证”的限制。而且从目前法院对证据的保全情况来看，尽管新颁布的《著作权法》、《计算机软件保护条例》均规定了诉前证据保全，有关证据规则也规定了申请法院调查权，但在司法实践中，法院对此往往比较谨慎，往往要求申请人提供证明侵权行为的初步证据，而对于初步证据的要求与证明程度，目前尚无明确规定，各地操作也不尽一致，但总体要求偏高，往往从事实上剥夺了权利人的保全申请权。因此，在法律未作规定的情况下，应当根据法律的精神结合具体案情对“陷阱取证”作出认可与否的判断，根据侵权人对陷阱取证人的态度以及实施侵权行为时的主观心理状态来判断侵权人是否对不特定对象实施过类似侵权，从而做出合理的判决，这里充分体现了法官的自由心证，也体现了司法的倾向性。只要其中不存在强迫、利诱、欺骗或者其他不合法手段的因素，就应当予以认可。前述案例三中二审法院认定北大方正的“陷阱取证”无效，其重要原因就是认为北大方正取证过程中存在诱导行为，但是笔者认为“陷阱取证”决定了当事人必然采用欺骗、引诱等方式获得证据的观念，只是一种主观臆断。事实上，原告在取证中并没有采取欺骗、引诱的方法，也没有对交易安全和交易秩序造成损害，证据揭露的恰好是被告盗版的事实，维护的正是交易安全和交易秩序。在这样的证据面前，是应当认可其效力的。其实，早在1999年微软诉亚都、2000年奥多比诉上海年华侵权案中，类似的“陷阱取证”就被采用过，并且在奥多比诉上海年华案中为二审法院所采纳，但至今电脑交易秩序井然，并没有带来不利的影响。相反，在电脑市场，非法预装行为已经从地上转到了地下，盗版猖獗程度受到了遏制。其原因在于“盗版取证”主要针对软件侵权人实施，对于侵权人设置的“陷阱”是不会影响到正常的市场交易的，除非市场交易的都是侵权产品。因此，把对侵权产品的交易不安全视为整个市场的交易不安全，显属不当，以此为理由来限制权利人的取证方式更是不利于市场的健康发展。
