(二)不同性质的别除权间的清偿顺序
在不同性质的别除权之间,清偿顺序的确认便较为复杂。担保法解释第79条第2款规定:“同一财产抵押权与留置权并存时,留置权人优先于抵押权人受偿”。同理,在同一财产上留置权与质权并存时,留置权人也应优先于质权人受偿。此项原则在破产程序中同样适用。
通常,学者认为,立法之所以规定留置权优于抵押权,首先在于留置权为法定担保物权,而抵押权为约定担保物权。
在法学理论上,法定担保物权的效力应优于约定担保物权。其次是为维护公平,以加工承揽这一产生留置权的典型合同关系为例,承揽人在定作人提供的材料上已经添附有自己的劳动成果,使其价值增加。如抵押权优先于留置权受偿,就会造成实际上承揽人以其劳动成果为定作人承担部分责任的不合理情况。再次,留置权以占有留置物为前提存在,如留置权人将留置物交由抵押权人先行使抵押权,则其留置权将因留置物脱离留置权人的占有而消灭,无法再实现担保作用。但也有的学者主张,在先设定抵押权后成立留置权的情况下,应按照权利设置的时间前后确定清偿顺序[19]。
笔者认为,这种观点是不妥的。在确定留置权优先于抵押权、质权原则的同时,为防止当事人合谋恶意利用留置权损害抵押权人、质权人的利益,应明确留置权的优先,应以善意设置为前提。如我国台湾地区动产担保交易法第25条便规定,“抵押权人依本条规定实行占有抵押物时,不得对抗依法留置标的物的善意的第三人。”此外,如果是留置权人经过留置物所有人同意在留置物上再设定抵押,则抵押权当然应当优先于留置权受偿。
在动产之上还可能出现抵押权与质权竞合的情况。担保法解释第79条第1款规定:“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优于质权人受偿”。这一规定有所不妥,过于绝对化。如果质权设定在先,法定登记的抵押权设定在后,认定抵押权人一定要优先于质权人受偿,可能不够公平。抵押权人的登记只能对抗登记后产生的其他权利,不能对抗此前已经产生的质权。而且,这种做法还可能出现出质人与他人合谋恶意对质物进行抵押登记,损害质权人利益的问题。所以,这时应当按照各项权利设置的先后时间顺序受偿,同时设定者,按照各自担保的债权比例受偿。如果是未经登记的抵押权与质权并存,因担保法规定,未经登记的抵押权不具有对抗第三人的效力,所以质权人应当优先受偿。
在海商法上的请求权中,当船舶优先权、船舶留置权、船舶抵押权同时产生时,海商法第25条规定:“船舶优先权先于船舶留置权受偿,船舶抵押权后于船舶留置权受偿”。民用航空法第22条规定:“民用航空器优先权先于民用航空器抵押权受偿”。在船舶优先权、民用航空器优先权与普通留置权和抵押权同时并存时的清偿顺序,也应按此原则处理。