(二)理论推演而得的“经营者”:应然法上的建构
要明确经济法概念,必须研究其调整对象。“任何概念都是关于对象的属性的思想,它是对象及其性质间的有机联系和关系在思维抽象中概括的反映。”[21]经济法学界对经济法调整对象的认识已经形成了多种学说。笔者坚持市场调节与宏观调控关联耦合说:认为经济法的调整对象为社会生产与再生产领域发生的市场规制关系和宏观调控关系[22]。市场经济体制下,通过民主法治途径促进市场机制与宏观调控相互配合共同作用于社会经济生活。这两种社会关系本质上都具有社会性与管理性:社会性是指从社会利益出发来衡量现实存在的经济关系归属的分类标准;管理性是指从组织、指导、诱导、监督、规划和控制等管理方法出发来衡量现实存在的经济关系归属的分类标准[23]。
经营者作为经济法上的人,是与消费者相对应的,在生产、分配、交换与消费环节,经营者与消费者的关系密切;经营者可能是生产者、销售者或服务的提供者,其身份可能是投资者、竞争者或纳税人;经营者以营利为目的,但是要兼顾一定的社会责任;经营者具有一定的经济权利能力与行为能力,其行为价值取向反映了典型的经济法特征:着眼于对市场环境、竞争秩序、社会的整体利益的保护。经济法以社会整体利益为价值取向,要求其承担社会责任。经营者的利己行为比较严重,其通晓商品的技术性、了解市场的行情、掌握顾客的心理,并具有一定的销售技巧,随着现代商品和服务技术含量的不断提高,只会使经营者强者更强。现代经济法规范更多地考虑如何保护消费者。
经营者概念中的核心词是“经营”,经济法上的经营者与商法上的商人相仿,要讨论何谓经济法上的“经营”,不妨先考察何谓商法中的“经营”。德国商法中有关“经营”和“营业”的内容,甚具参考的价值:营业是指一种独立的、有偿的、包括不特定的多种行为的、向外公示的行为,但是艺术、科学的活动和那些其成果需要高度人身性的自由职业不包括在内。商人系“经营”营业的人,因此,“经营”可以判断对于何人能够发生特定的商事法律后果。“经营者”因此被界定为在有关商事营业的范围内成立的行为之效力所及之人[24]。笔者以为,经济法上的经营者的概念固然应当包含“商人”的内涵,但远远不限于此。
“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念,我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”[25]笔者以为,从经济法的应然角度建构经营者的概念,不妨将其界定如下:经营者,是指以营利为主要目的,从事商品生产、销售或者服务提供等经营性活动,并承担一定的社会责任,对消费者负有诚信交易义务、对管理者负有接受调控、监管和规制的义务、对其他经营者负有公平竞争义务并因此能够享受法律赋予的经营权的经济法主体。给“经营者”下定义,并不是一件容易却又是不得不做的事,必须综合考量经济法规范与原理的基本要义,才能恰当诠释经济法概念的精髓。在清晰界定“经营者”概念的基础上,才能进一步讨论经营者的权义结构问题。
三、经营者的权义结构:经济法主体属性之证
“权义结构”问题的研究价值随着经济法学研究的深入而日趋凸显。不同部门法中,各类主体的有关权利、义务的规范在质与量方面各异,导致权利与义务的不同排列组合, 从而形成不同的“权义结构”[26]。这些迥异的权利义务结构,带着部门法的特性,能补充部门法的基础理论。部门法不约而同均开展对“权义结构”的重点研究。对经济法来说,这是的一个薄弱的研究环节。没有相应的权利,其相关行为就可能得不到肯定的法律评价。对经营者而言,其应当在不违反强制性法律法规的前提下,自主决策并作出理性的经营行为。研究经营者的权义结构,应当坚持经济法的部门法立场与前提,要求其所承受的权(力)利、利益、义务和职责必须相一致,致力于实现社会公正,维护公共利益和市场自由与效率的统一。