二、德、日及我国台湾地区诉讼标的的学说运用
诉讼标的的理论流派林立。众家学说各有所据，亦各有缺点，没有形成强有力的通说。相反，由于各自研究的不断深入，反使得理论界出现了混乱。正如Fritz Baur 教授所言，各家学说“其见解差异之大，谓其对于概念之说明有所贡献，倒不如谓其只有增加混乱。”[8]然而，笔者认为，任何一种学说或理论，其目的都是为了指导实践，而不能仅满足于成为供学者追求逻辑自足和形式严密的学术游戏。因此，要研究诉讼标的，就不能只局限于学界中的各种理论，而必须从立法和判例中去寻求新的路径，从实务中去考察法官遇到反映诉讼标的理论的案件时遵循的是什么样的原则。。从比较法上看，诉讼标的理论在德国、日本以及我国台湾地区的民事诉讼法中主要散见于诉讼系属、诉之合并变更以及既判力的条文中。[9]立法通常采的是旧实体法说。但实务中并未对此固守单一立场，法官得由具体案件入手，对各派学说加以检讨。因此在判例往往体现出新旧理论被掺杂使用的情形。[10]试以我国台湾地区为例来加以说明。
我国台湾地区“民事诉讼法”中出现“诉讼标的”术语的条文有20 余处。[11]而与诉讼标的有关的诉讼系属、诉讼变更、合并、既判力的条文也有不少。[12]立法虽未明文规定诉讼标的具体含义，但法条中或称为“诉讼标的之权利或义务”，或称“诉讼标的之法律关系”，或者直称“诉讼标的”或“该法律关系”。因此通常认定所采的是旧实体法说。仅以我国台湾地区“民事诉讼法”第54 条第1 款为例说明，“就他人间之诉讼标的全部或一部，为自己有所请求或主张”，显然采的是旧实体法说。因为，如果按照新诉讼标的学说，只能将诉讼标的理解为原告的诉讼请求。但依文义去理解，第三人不可能以原告对被告主张的诉讼请求作为诉讼客体而再提起请求，而只能针对原被告所争议的法律关系。可见，诉讼标的是原被告争议的实体法律关系上的权利义务。又如第244 条第1 款第2 项，该项要求起诉状中标明“诉讼标的及其原因事实”。如果仅着眼于该项，将诉讼标的理解成二分肢说中诉之声明也未尝不可。然而该条第3项紧接着又要求在诉状中有“应受判决事项之声明”。如果还要按照上述的理解，那么第3 项就形同具文。可见，该条中的诉讼标的所指的还是原告的实体请求权。
实务界大体也是采取旧实体法说。1932 年上字第278 号判决云：“诉讼法上所谓一事不再理之原则，乃指同一事件已有确定之终局判决者而言。其所谓同一事件，必同一当事人就同一法律关系而为同一之请求，若此三者有一不同，即不得谓为同一事件，自不受确定判决之拘束”。1958 年台上字第101 号判决亦云“物之所有人，本于所有权之效用，对于无权占有其所有物者，请求返还所有物，与物之贷与人基于使用借贷关系，对于借用其物者请求返还借用物之诉，两者之法律关系亦即诉讼标的，并非同一，不得谓为同一之诉。”很明显将诉讼标的就视为法律关系。1984 年台上字第2743 号判决中也是采用了严格的旧实体法学说观点，该判决认为：原被告争议的预付款保证金保证保险批单，原告主张是属于保证合同，请求被告履行保证责任，原审法院依职权认为该保险批单是属于保险合同，从而判令被告给付保险金，这个判决就构成了诉外判决。
由于新诉讼标的学说和新实体法学说的兴起，传统观点遭受到了严峻挑战。但是，由于新说本身亦存在着无法回避的难点[13]，因此终究无法撼动理论界传统观点的主流地位。而持旧说的学者也对该说不断加以修正，以回应新说之挑战。实务界也在具体案例中对旧说的缺陷加以弥补和完善。如台上字第2699 号判决就认为：原告虽以委托合同书请求被告给付报酬，“但本案以报酬给付请求权为诉讼标的，至于其法律关系究系民法规定的承揽，或者是合同法规定的委托，法院有审理认定的权限，不受当事人主张的约束。”这就与严格意义上的旧说有所不同。再以台上字第3064 号判决为例，“不当得利返还请求权与损害赔偿请求权，法律上的性质有所不同，但是二者如果在诉讼上所依据的事实是同一的话，那么就允许原告选择其中之一提起诉讼，但是诉讼中在对方当事人提起时效抗辩权后，也不妨碍原告基于不当得利请求权提出主张。”该判例采的又是新实体法学说。
