四、我国破产管理人权力制衡机制之构建

　　从《企业破产法》第31条的规定看，我国将破产管理人定位于“破产受托人”，根据信托法的一般原理，破产受托人享有破产财产的控制权，所以破产受托人可以行使破产撤销权。如果不将破产管理人定位于“破产受托人”，破产管理人则无由行使破产撤销权。由于《企业破产法》对破产管理人信义义务的规定比较粗陋，特别是缺乏操作性强的规范，更缺乏对破产受托人因实施渎职、违反信义义务或其他义务之行为之诉讼制度，因此，虽然《企业破产法》第27条规定“管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务”，但这仅规定了破产管理人的诚信义务，其具体的内涵和具体的责任标准与英、美等国破产法规定的破产受托人信义义务相距甚远。破产受托人的信义义务及其具体的责任标准是英、美等国破产受托人权力内在制衡机制的核心，具体的责任标准和信义义务的缺失使我国的破产管理人权力内部制衡机制处于真空状态，从而为实践中破产管理人滥用权力或怠于行使权利并超脱于责任之外提供了极大的可能，如对可撤销行为怠于行使撤销权、利用其破产管理人地位为自己牟利等。尽管《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第33条规定，在社会中介机构管理人或个人管理人履行职务时，因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害，人民法院可以根据债权人会议的申请或者依职权径行决定更换管理人。但是，这种对破产管理人的事后制裁显然不能有效扼制破产管理人滥用或不当行使权力的行为。因此，有必要借鉴英、美等国破产法和信托法的相关规定，完善我国的破产管理人权力制衡机制。具体论述如下：

　　（一）构建破产管理人权力运行的规范体系

　　首先，引入信义义务，对破产管理人的行为进行事前防范。一方面破产管理人应当以保护破产财团的利益为目标，不得损害破产财团的利益，不得因管理活动而为自己或他人牟取不正当利益。具体来说，破产管理人应履行如下忠实义务：不得侵占破产财产、挪用破产企业资金或者将破产企业资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；不得擅自将破产企业资金借贷给他人或者以破产财产为他人提供担保；不得进行自我交易；不得利用破产财团的信息和商事机会造成破产财团不当损失；不得私下收受贿赂或其他好处、损害破产财团的利益；等等。另一方面，破产管理人“有义务公平地对待所有的债权人，并且以一个普通理智的人在同样情况下的谨慎和勤勉而行事”。[47]破产管理人在对破产企业进行经营管理时，要尽到合理谨慎的注意义务，其效果应当在可预见的范围内；否则，破产管理人就会因违反注意义务而承担责任。具体来说，破产管理人要履行如下注意义务：及时接管债务人财产、印章和账簿、文书等资料，防止财产不当减少，防止账簿毁损灭失；认真调查债务人财产状况，制作财产状况报告；妥善处理债务人的内部管理事务和决定债务人的日常开支和其他必要开支；在第一次债权人会议召开之前，本着必要和有利原则决定是否继续或者停止债务人的营业；妥善管理和处分债务人的财产，维护债务人财产的最大价值；积极行使诉权，代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律活动。

　　其次，设立刚性的制度规范来对破产管理人的行为进行事后监督。第一，建立破产管理人被诉制度。

　　只要有证据证明破产管理人违反信义义务、不当管理破产事务，利害关系人就可以对其提起诉讼。关于破产受托人违反信义义务需承担的责任前已述及，而破产事务的不当管理则主要体现在以下几个方面：疏于接管、疏于对破产债权的调查、疏于对破产财产的保管和清理、疏于决策和经营、疏于聘用专业人士或机构、疏于变价和分配、疏于报告，等等。这些行为均可以作为认定破产管理人负有执业过失的依据，破产管理人为此可以被起诉而承担损害赔偿责任。第二，设立分立账户制度和破产财团经营收入定期登记制度。