必须注意新近出现的一种交叉询问制度的研究进路,该进路认为,在当代正当程序已成为时代潮流的背景下,交叉询问更多地不是发现案件真实的手段,而是保障当事人对质权(the right of confrontation)的法器。“从总体上而言,交叉询问不是确保证据可靠性的唯一或者最好的方式。交叉询问对发现案件事实真相的重要性,是一个难以证明的问题,它更多地来自法律职业者的经验。”(注:参见熊秋红:《刑事证人作证制度之反思》,载《中国政法大学学报》2009年第5期第55页。类似的观点也可以见诸国外学者的研究成果,如Charles R. Nesson, Yochai Benkler, Constitutional Hearsay: Requiring Foundational Testing and Corroboration Under the ConstitutionalClause, Virginia Law Review, vol. 81. 1995. p159.)这样的研究进路实质上将发现真实与正当程序对立起来的,从而忽视了二者之间的一致性。“绝大多数—如果不是全部—程序要求都关注对于判决正确性的保障,包括程序正义的要求。像受听审的权利、受中立的法庭审判的权利这一类的措施都是根据判决的正确性需要设置的。”[18](P320)
Faller则从人的认识能力的有限性之角度论证矛盾评价法的合理性,在他看来,人的认识能力是有限的,不诚实的证人由于缺乏对案件事实的自身感知,必须构筑一个包含丰富内容,即包括人物、时间、地点、场景等的故事。“保持如此丰富故事的内在连贯性是困难的,每一个额外的细节都会引起逻辑上的牵连,而且处理这些不能自圆其说的细枝末节会导致认识负担的加重。”[18](P320)认识负担的加重又会反过来刺激故事的内在不一致性,故此可以通过故事本身的不一致判断证人证词的真实程度。在Faller看来,故事的建构对于诚实的证人将是一个得心应手的事情,他仅需要找回对案件事实的回忆就可以了。现代心理学的研究已经表明,记忆回顾几乎是认识任务中最简单的事情了,其中最困难的事情是在信息储藏库中寻找回忆的切入点,一旦记忆的切入点被找到,记忆的展开即会变得异常容易,其在很大程度上表现为一个自动的过程。
Faller的研究揭示,人的认识能力、认识资源的有限性和不诚实证人作证的认识资源的巨大投入造成的矛盾,以及这种矛盾之下可能的证词矛盾还体现在应急思考(contingent thinking)中。法庭审理中,不诚实的证人不仅要回答本方当事人、诉讼代理人的询问,还要回答对方当事人及其律师的询问。不诚实的证人在对当下问题回答之前,其必须预期提问人可能提出的后手问题以及对后手问题的回答,后手回答可能引起的后续问题及其可能的答案,这种情况必然加重不诚实的证人的认识负担,穷尽其认识资源。认识资源的穷尽又反过来促进证词的外部矛盾和内部矛盾。不诚实的证人在应急思考方面面临的困难,在其证词准备阶段已经发生,“证人不仅要先提出问题,以支持自己的主张能够成立,并且要求他预计问题的回答可能引起的新问题以及对新问题回答导致的后续问题,每一层问题的回答均伴随准备答案数量的成倍增加,这种情况严重增加了人类思维的疲劳程度。”[18](P323)
加重不诚实证人的认识负担,并因此导致证词矛盾的另一作证机制是证人作证时必须同时记住先前的陈词,以防止证词的前后矛盾。证词的前后一致是证词内在一致性的要求,这对诚实的证人不成问题,他无需对先前回答做特别的记忆,仅需跟随对案件事实的回忆即可以了,因为案件事实的一维性决定了其证词的一致性。对于不诚实的证人情况就变得比较复杂,他既要预计可能出现的新问题,以解决应急思考的困难,同时又要强制性地记忆既往问题之回答,以防止证词之间的矛盾,这种情况加剧了其认识负担。认识负担的加剧反过来使不诚实的证人较难记住先前的陈词,即使暂时记住的情况下,也难以持久,保持证词前后之间的一致性就比较困难。“不诚实的证人往往必须把工作记忆转化成长期记忆,该长期记忆较难引人,也缺乏持久性。”[18](P325)
采用矛盾评价法首先必须坚持证人出庭原则。我国目前证人出庭的情况并不理想,学者不仅对这种不理想的证人出庭状况进行了调查,而且具体分析了其原因。其实,民事案件中对证人打击报复的情况并不多见,证人出庭作证并没有太大的心理顾虑。同时,证人一般与案件当事人或者案件本身有这样或那样的关系,当事人动员证人出庭作证并不是十分困难的事情。“考虑到大多数需要证人出具证言的纠纷往往发生在与当事人的关系网络有关的领域,潜在的证人位于当事人可以采取动员或‘做工作’行动的范围之内就成为常见的现象。”[24]在我看来,证人出庭方面的弹性立法是导致不理想的证人出庭状况的表面原因,因为立法从总体可以说是社会关系和社会存在的上层建筑上的表达,并在根本上由社会存在所决定。《证据规定》第56条第1款第5项本身就是一个法院可以自由裁量的能够许可证人不出庭的兜底条款。直接原因是证人出庭将加重法院审判资源在人、财、物以及时间上的紧张,因此,证人不出庭是审判人员面对司法资源紧张的实用策略。[25]为此,应当完善替代纠纷解决机制,促进案件分流,健全审前准备程序,强化审前程序对案件的过滤功能。影响证人出庭现状的根本原因是事实裁判者欠缺应有的权威及其与之相伴的书面审理主义。[26]既然出庭作证的证人之证词,也要转化为书面的庭审笔录,则证人提供书面证言和记录起来的证人口头证言,就无本质区别。这种情况斩断了证人出庭的内部需求。为此应当进一步强化合议庭权威,弱化外部审判监督,强化以当事人诉权监督为主导的审判内监督机制。