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中立证人观的反思及民事证人评价

  

  证人一般与案件有直接或者间接的利益关系,与案件当事人或者诉讼代理人有这样或者那样的感情纠葛,不仅表明从利益关系方面界定证人资格、衡量证人证词之做法的举步维艰,同时也从另一方面昭示对证人证词进行检测的必要性。事实上,人类司法制度的发展过程一直伴随着对证人检测方法的探索活动,我国目前采取的利害关系判断方法仅仅是证人检测方法之丰富探索结果的沧海一粟。司法制度的发展过程同时是一个证据评价制度的发展过程,现代自由心证制度在各国普遍建立之前,人类对证据评价制度进行了历史的探索。法定证据制度是自由心证制度确立前的证据制度,作为自由心证制度否定的对象,法定证据制度的弊端已经是明显的了。尽管有学者呼吁因应我国司法队伍的现实状况,应当在现代证据制度的建构中吸收和借鉴法定证据制度的合理内核。(注:参见江伟,徐继军:《经验与规则之间的民事证据立法》,载《法学》2004年第8期;张友好:《经验与规则之间:为法定证据辩护》,载《中国刑事法杂志》2005年第6期。)但不能不看到,以立法者和司法者之间的不平等、不同证据形式之间的不平等、不同证人之间的不平等为基础的法定证据制度,总体上与现代证据制度中的司法中心主义、证据平等主义是异质的,因而应当是被时代唾弃的。


  

  法定证据制度前的其他证据制度之现代命运似乎好得多,在现代自由心证制度建构的过程中,学者更多看到的是其在调动裁判者积极性方面与自由心证制度的一致性。神示证据制度存在于人类认识能力及其低下的初民时代,人类对各种自然现象的迷茫与纠纷解决中对神灵的依赖互为表里。学者在将其定位于非理性裁判方式的前提下积极挖掘其合理性,即其不仅能够权威地解决纠纷,具有纠纷解决机制所应当具备的必要构成要素,同时认为其具有一定的科学依据。“毫无疑问,‘神明裁判’是一种非理性的司法证明方式,但是它有时也能产生理性的效果。例如,当事人的有罪心理可能会影响其宣誓时的神态;有罪感有时会使人在决斗中心神不定或丧失斗志等。”五声听讼是中国古代社会中特有的证据评价制度,它以裁判者对当事人、证人之心理活动的外在表现之观察为基础,判定当事人争议的案件事实。正是由于其充分发挥了裁判者的主观能动性,又有一定的科学依据,我国有学者将其概括为“古典自由心证”。“‘五听’具有丰富的法律内涵,是将当事人和证人的外在表现与内在心理活动相结合,通过直接观察而帮助查明案件事实的证据裁判形式。”[14]


  

  神示证据制度和五声听讼裁判方式的共同科学依据是说谎必然导致说谎者的心理紧张和这种心理紧张下的特定心理反应。说谎时的心理紧张会影响人宣誓的神态、唾液的分泌等,说谎者的说谎行为及其之下的心理紧张会使其目光游移、神色慌张、呼吸不匀、听力不聪、表达不畅。现代学者对神示证据制度以及五声听讼之科学依据的挖掘,一方面基于古代社会中之对事物关系的直觉判断与现代科学印证之对应关系,另一方面也体现了以现代思维、现代法范式对古代法、传统法研究的传统研究模式。(注:徐祥民教授曾对研究中国古代法制中的几个固定的思维方式进行过系统批判,指出其根本的弊端是以现代的法律思维理解古代的法律制度,从而失缺了古代法制的原始特征。徐祥民:《对中国古代法制研究中几个思维定式的反思》,载《中国社会科学》2002年第1期。)换句话说,学者所挖掘的古代证据裁判形式的科学依据,已经为现代学者所重视,或者已经体现于现代的证据制度的建构中了,对行为证据(demeanor evidence)的重视和波动仪或者称为测谎仪(polygraph)的广泛使用即是其具体表现。在我国现阶段不仅测谎仪已经使用于司法实践,学者对之表现出较大的青睐。“测谎仪是现代科技的发展成果,对被测对象所提取的真实性含量比较高,有助于案件事实真相的揭露、发掘。”[15]在国外,不仅测谎仪存在着被扩大使用的倾向,同时当事人和证人行为方面表现出来的行为证据越来越成为影响事实裁判者评价证据和认定案件事实的因素。“对事实发现者而言,证人的证词是可靠的,其说服价值更多的依赖证人的确信及一般可信性,而不是辨别的真实性和精确性。”[16]因之对古代证据评价方法的评价可以放在对波动仪之评价的同一视野上进行。


  

  波动仪是古代证据裁判形式之科学依据的现代集中表现,它依赖的是被测对象的自主反应机制(autonomicsystem arousal)在波动仪上的体现,诸如心率、呼吸以及相应的皮肤电感反应(galvanic skin response),其基本的假定是说谎会导致心理紧张,反过来这些心理紧张导致被测对象的自主心理反应的增强。在证据一对一的情况下或者缺乏其他证据的情况下,当事人和裁判者使用波动仪的倾向明显增加。在此背景下,Cross和Saxe在评论美国技术评价办公室的支持性研究时说:“在特定的条件下波动仪能够比一般情况在一定程度上改善谎言辨别率,然而,波动仪的使用仍导致高比率的肯定性错误和否定性错误。”[17]Faller通过对儿童性侵害案中波动仪的研究得出结论,认为一方面法庭审理过程中的当事人、证人的心理紧张可能并不是由于说谎导致的,换句话说,审判过程中导致心理紧张的因素有很多,如对案件发生时的恐怖情景的回忆、法庭上的庄严的气氛、被害人对侵害行为的再次心理经历等都有可能导致当事人和证人的心理紧张。避免特定证人的作证时的心理紧张以及与这种心理紧张相伴的再次侵害,也成为许多国家建立特定证人保护制度的重要原因。同时,在某些特定的情况下,特定人员出现的心率提高、呼吸加快的自主心理反应可能不是基于心理紧张,而是其他的心理活动所导致。[18](P994)这样,在自主心理反应发生变化的情况下,不能很好地断定何者为紧张,何者为其他的心理反应,也不能很好地区别这样的心理紧张到底是否基于被测对象的说谎行为。另一方面Faller认为性侵害中的被告人可能对说谎习以为常,说谎行为可能并不会导致被测对象的心理紧张。他进一步将被测的性侵害被告人不会产生心理紧张的原因概括为四个方面:(1)许多性侵害者有人格障碍,在说谎时没有紧张体验,因之在采取波动仪试验的情况下不可能产生预期的说谎反应;(2)性侵害人员往往有认识上的扭曲性,常常将其行为合理化,因之影响其波动仪上体现出来的心理反应;(3)性侵害者可能对说谎所致的紧张已经麻木不仁了,他们常以一定方式说谎,不仅持续若干年,而且内容上包括对性侵害行为的说谎;(4)临床医生常建议性侵害者一般会将自己的谎言歪曲成真实。[18]995当然,在国外也有许多波动仪使用的支持者,他们也通过各种实验积极论证波动仪的科学性、合理性。Faller对他们的批判是,波动仪的支持者并没有关注争议案件事实的调查行为和调查程序,而是关注其他活动的证实。Faller举例说,Abrams的波动仪实验是探索已知的性侵害者是否承认了全部行为,以决定是否假释、减刑;Williams的研究中,波动仪是作为诚实承认者之治疗以及在监禁情况下对再次犯罪预防的目的使用。[18](P996)



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