其次,中立证人观所寻求的客观证人常常具有实践中的不可实现性。中立的证人是证人证词客观真实的必要条件,并不是其充分条件,换句话说,证人与案件无直接关系必须和其他的条件结合在一起才能确保证词的客观性。实践中了解案件事实的人即使与案件没有直接利害关系,但可能与案件当事人或者当事人的近亲属有这样或者那样的关系,并使其对案件有这样或者那样的牵连。“证人可能与案件结果有利益关系,朋友或者亲属可能被传唤为证人以支持被告的不在场,职业生涯悬而未决的劳动者可能为老板作证,心怀不满的被辞退的劳动者热衷于对前老板的攻击。”[5](P304)事实上作为证人作证资格之核心的对案件事实的感知,也决定了证人在多数情况下可能与案件或者案件当事人有这样或者那样的关系。“证人必须形式上和精神上同时到场,……证人的形式到场常显示证人与当事人有联系或者与已经表明的利益有牵连。对证人的精神到场,认知心理学的研究已经证明考虑到认识资源的有限性,认识主体对其使用常常是吝啬的,如果认识主体确实对之倾注了注意力,那说明他有充分的理由这样做。”[6]要求处于关系网络中的证人保持绝对的客观性、中立性,体现了制度设计中的强烈的乌托邦色彩。
再次,词源学学者常从证人的词源意义上论证中立证人观,在他们看来作证(testify)包含两个独立的部分组成,前者是tres,意味着第三人,后者是stare,意味着在法庭上接受调查,证词则是第三人向法庭提供的关于其观察到的事实的陈述。必须注意,词源学对证人还有另外一种解释,即将证词(testimony)与检验(test)联系起来,“通过检验决定证词的可信性,如同炼金术一样,将含有金属的粘土加热以决定其性质,此时作证的人不可能不关心其提供东西的回报,如果其提交物被证明是金子,其将有更多的收获。”[5](P302)
最后,以法律文化和司法体制为依据论证大陆法系之采取中立证人观的做法开始受到怀疑。这样的怀疑可以从具有强烈的个人主义文化和纠纷解决偏好之司法体制的英美法系国家的司法改革中得到佐证。认识到当事人操控下的对抗制存在的诸多弊端,目前主要英美国家的裁判者在证据调查阶段开始表现出越来越多的能动性。且不说他们在专家证人、证据开示等方面进行的大刀阔斧的改革,单就证人方面的改革而言,断言英美国家的证人绝对具有党派性已经不能反映这些国家证人制度上的与时俱进的特征了。一方面,在当事人申请传唤的证人以外,法院可依职权主动传唤证人。“为促进正义,在间接证据显示出合理的必要性时,法官可以传唤当事人没有传唤的证人以发现真实,当事人也有机会对之进行交叉询问。”[7]传唤法庭证人不仅已经为有效的法院判例所确认,(注:美国确认法庭证人的1956年的Ullmann v. United States写到:虽然很少适用且特别不希望法院在刑事诉讼中传唤某人为法庭证人,但无论在州法院还是在联邦法院都被认为是适当的。)而且判例规定是否依职权传唤证人是裁判者自由裁量的事项。另一方面,在对证人的询问方面也一改由双方当事人的律师独霸天下的局面,法庭开始呈现出扩张和能动的色彩,调查表明不仅法庭可以询问证人,而且其对证人的询问也占有较大的比重。在英格兰一个案件的审理中,被告人被询问700次,其中的147次是由法官担当的。当然,为防止能动的法官成为有偏见的法官,并保障其中立性,应当较好地保持发现案件真实与保障法官中立性之间的平衡。“总的来说,在有经验的律师进行交叉询问时,法官除了澄清自己不理解的事情或者陪审团不理解的事情以外,不应该介入。”[8]
三、传统证人评价方法的分析
无利害关系判断方法以追求利益最大化的人可能隐瞒对其或者关联人不利的案件事实为基本假定,以人是精于算计的理性人为基本前提。该方法不仅面临中立证人常不可求的困难,同时作为其基本前提的理性人的假说正在遭受认知心理学最新发展成果的批判。认知心理学的研究已经表明,支配人们行为的不仅是理性,还包含感情、冲动、偏见等非理性的因素,非理性因素常常还是支配人类行为的主要因素。“人们在有些情况下不能作出促进公正的正确决定,不是因为他们不重视公正的价值,而恰恰是因为他们是非理性的,他们是非理性的仅仅因为他们是人。”[9]对于证人而言,认识偏见于其采集信息、评价信息时就已经发挥作用,学者将认识主体在采集信息、评价信息时的认知偏见概括为倾向于证实的偏见、选择性信息处理机制、信念维持、对认识不一致的拒斥。[10]必须进一步注意的是利害关系判断方法较多的适用于利害关系证人与无利害关系证人的对比情况下,在多个证人均与案件有利害关系的情况下,操作困难。同时赋予利害关系证人以较低证明力的做法,助长了对此种证人排斥、贬损的倾向,并在对待当事人陈述的态度中得到了扩大化的体现。一般认为,正是由于当事人与案件有直接的利害关系,其在诉讼中不可能陈述对自己不利的证言,故此不能以当事人陈述作为证据。[11]尽管随着社会民事诉讼观对自由主义民事诉讼观的全面取代,学者和部分国家的立法开始将当事人陈述区分为当事人听取和当事人询问,并以当事人询问所获得的资料作为证据,此时当事人陈述也作为一种证据形式。但目前对作为当事人询问的当事人陈述在诉讼中的证据功能体现方式仍不明确,换句话说,在裁判者依据当事人询问获得的资料对争议的案件事实形成心证时,能否以之直接作出裁判,并在判决理由中明确以之作为判决理由予以论证,立法没有规定,学者对之也三缄其口。[12]