综上,辩护律师取证倾向性的实践限界在于是否明知取证对象的独立性情况。具体于取证所面对的人证和物证而言,只要辩护律师明知该人证和物证是先在的和外在的,则为合法;相反,如果该物证和人证是辩护律师捏造的,抑或是其明知是他人伪造的,是一种后在的或者是取证主体主观强加以致根本改变的,则是非法的,应予刑罚惩治。
四、规制辩护律师取证倾向性的理性设想
目前,我国刑事案件的辩护律师取证权的实施效果不容乐观,有必要根据现实国情,构建理性的辩护律师取证制度,包括对辩护律师取证倾向性的充分保障,对超越限界的倾向行为的合理规制。对辩护律师取证倾向性的充分保障应该通过宣传或完善救济措施等手段,促使社会各界正确理解律师取证的倾向性,营造律师执业的良好氛围,使得单位和个人等能够自觉配合律师的取证。有学者提出构建我国的律师刑事辩护责任豁免权,或者将律师取证权前推到犯罪嫌疑人被采取强制措施之日起。如此种种显然不符合我国现实情况。最主要的保障还是在于纠正对律师取证的不合理规制,构筑一个理性的法律环境。而对于律师申请调查取证的,则应该细化相应规则。
(一)辩护律师取证倾向性实体规制的完善
理想的倾向性指的是辩护律师怀着辩护的目的以合理的行为从客观对象上提取证据。而超越限界的诸多取证行为中,基于刑法的谦抑性,只有超越了底限的行为才应动用刑法进行惩处,一般的越界行为只应予以纪律或行政处分。也唯有此才能体现出对律师取证权的充分保障。目前我国很多律师不愿办理、不敢办理刑事案件,已经是业内公开的秘密,其实都与《刑法》第306条的存在有很大关系。[10]因此,应该对该法条进行相应的完善。
《刑法》第306条规定:“在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实,不是有意伪造的,不属于伪造证据。”即辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪,人们通常称之为“律师伪证罪”。首先,《刑法》第306条规定容易导致混淆刑事诉讼中辩护人、诉讼代理人在业务上的过失行为、违纪行为与犯罪行为。如,“帮助”和“引诱”有性质之分,帮助与提示不同,引导也显然区别于引诱,不能一概视为犯罪。而且“改变证言”和“威胁”也有程度之分,并不能一并视为犯罪。由于该法条的模糊性,导致了适用的随意性。其次,《刑法》第305条、第306条和第307条存在相互交叉或包容关系,有违立法的经济性原则。再次,对于辩护人、诉讼代理人帮助当事人威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为没有相应的刑法规制。最后,证言需要经过法庭举证和质证等才能作为定案根据,在法庭认定之前该证言究竟是否符合事实是未知的。辩护人、诉讼代理人获得的证人陈述并不必然符合事实,辩护人、诉讼代理人基于主客观的限制不可能确保他们的取证都绝对是事实,只要没有违背证人的自由意志就应当认定为合法。