因此，纵观各国立法，辩护律师取证罪与非罪的主要区别点在于其认识因素是否明知和意志因素是否是放纵或希望。因此，观察的基点在于辩护律师对待证事实、取证对象的认识因素和其行为表现出来的意志因素。即辩护律师对待证事实是明知存在、明知不存在抑或不知是否存在；对于取证对象的独立性是明知有或者明知没有[8]；辩护律师的行为是否是合理的。
（二）辩护律师取证倾向实践限界的具体评价
基于以上分析，笔者详述辩护律师取证可能出现的种种可能。同时由于辩护律师的行为体现出的意志因素只有两种，一是予以提取的积极作为状态，体现出一种希望或放纵的意志因素；二是不予以提取的不作为状态，体现出一种不希望的意志因素。对于后者，显然不是犯罪。另一种情况是辩护律师对证据进行毁灭的情况，此种情况往往构成我国刑法规定的律师伪证罪，在此不谈。因此下面的三种情况都是予以提取的行为状态，体现出一种希望或放纵的意志因素。
第一，明知待证事实存在的情形下。当然，“律师不是法官，没有严格意义上的客观义务。”[9]如果要求律师的辩护必须基于绝对客观真实的事实，显然是强人所难，也是不可能的。在此，提出对待证事实的明知情况，是基于分析的完整性而为。在明知待证事实存在的情况下，有如下两种情况：一是明知待证事实存在，明知取证对象独立性，取证行为合理。毫无疑问，这种情形是一种理想的状态，是律师依据法律和事实进行辩护的理想标准。还有另一种可能的情形是取证行为不合理，如，对证据添油加醋，或者将证据公之于众以之威胁司法机关，寻找社会压力干扰正常办案。此时，该行为不应认定为犯罪，但是，可以施以纪律惩戒。二是明知待证事实存在，明知取证对象不具独立性。如，虽然确知犯罪嫌疑人在犯罪时是不在犯罪现场的，但是，并没有其他证据可以证明，此时，律师找了一个不相关的人，让该证人假称案发当时与犯罪嫌疑人在其他某处。此时，应该认定其构成犯罪，但是量刑时可以合并考虑其行为的合理性而从轻考虑。
第二，明知待证事实不存在的情形下。在此种情况下，往往是一种故意的犯罪。因为，律师已经明知事实不存在了，而却又提出证据证明该事实，显然是一个伪证的故意。此时，不能以对取证对象的不明知等来阻断其违法性。在此，律师的取证违反了取证目的的辩护性、取证对象的独立性和取证行为的合理性，超越了倾向性的限界。
第三，不知待证事实是否存在的情形下。即对于该待证事实是否存在，律师并不知道，相应的证据也没有表明。在绝大多数情况下，律师对于待证事实究竟是否存在都是一种模糊的状态，充其量只是一种个人倾向，并没有一个明知的认识。此时，有以下两种情况：一是不知待证事实是否存在，明知取证对象具有独立性。此时，律师合理提取客观的取证对象所蕴含的信息，是合法的。一般律师也仅能尽到如此合理的义务，如果要让律师确知了案件事实存在和取证对象的独立性后才能调查取证，显然是不合理的也是不可能的。二是不知待证事实是否存在，明知取证对象不具独立性。如果律师明知取证对象本来不存在，是自行伪造而后予以提取，则显然其已经偏离了辩护性的目的，而成为了一种对法律本意的背离，合乎伪证罪的构成要件。
