辩护律师取证的倾向性及其限界
蔡艺生;任海新
【摘要】辩护律师取证倾向性是辩护律师参加诉讼活动，依照法律规定，收集、查阅与本案有关的材料，向有关单位或个人了解情况、提取证据的过程中对无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见的偏好。辩护律师取证倾向性具有必然性。辩护律师取证倾向性的法理限界应该综合考虑如下三个要素：取证目的的辩护性，取证对象的独立性和取证行为的合理性；其实践限界在于对取证对象独立性的明知情况。为保障辩护律师取证的合理倾向性，应该充分保障辩护律师取证倾向性，同时合理规制超越限界的取证行为。
【关键词】辩护律师；取证倾向；法理限界；实践限界
【全文】
一、辩护律师取证倾向性概述
律师取证权是律师参加诉讼或非诉讼活动，依照法律规定，收集、查阅与本案有关的材料，向有关单位或个人了解情况、提取证据的权能。它通常包括三个方面的内容：一是律师依法实施一定行为的可能性和限度；二是律师依法可以请求他人或单位为一定行为或不为一定行为的范围；三是当上述权益受到侵犯或依法不能实现时请求有关机关保护的可能性。[1]
倾向是趋势或思想观点所体现的方向。倾向性则是指对某一事物的爱与憎、褒与贬的趋向，是在决策过程中将会表现出的不同偏好。辩护律师取证倾向性指的是辩护律师参加诉讼活动，依照法律规定，收集、查阅与本案有关的材料，向有关单位或个人了解情况、提取证据的过程中对无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见的偏好。它包括两个方面的内容：一是对无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见的偏好；二是对有罪、罪重或者加重刑事责任的材料和意见的否定趋向。在此，倾向并不必然代表着偏见或不公正，世界上任何一个国家的检察机关都不可能决然中立与客观，而辩护律师更没有绝对中立与客观的义务。甚至，从某种意义上而言，控辩双方的绝对中立与客观恰恰是最大的不公正、不客观。因为，合理的倾向往往是启动现代诉讼机器所必须的，是实现正义所必须的，如果失去控辩双方的倾向与对抗，诉讼制度设计所依赖的“动力”将消失。笔者认为：辩护律师取证倾向性是必然，必须赋予其相当的倾向自由度。主要理由如下：
第一，辩护律师取证倾向性是复杂事实的应有之义。刑事诉讼中定罪量刑涉及案件事实和法律法规，而二者的复杂性决定了辩护律师取证倾向的必然性。案件事实具有复杂性。刑事诉讼中的案件事实不可能是客观实在事实，而仅仅只能是对客观事实的回溯式重构，该重构依赖于客观实在的遗留在主观的人或客观的物上的“痕迹”。在对过去事实的回溯中，控辩双方的认识必然经历一个由浅入深、由局部到整体的过程，这就使得重构的事实可能在客观事实的某一部分“停留”。同时，由于证据基于主客观原因可能产生虚假（如证人遗忘关键事实或记忆错误，或者证人遭遇胁迫等），使得重塑的事实可能相对客观事实发生“摆动”或“变异”。这类“停留”、“摆动”或“变异”都是客观存在的，否则就不需要如此纷繁复杂的法律法规对之进行规制。此类偏差提供了案件事实的多个“版本”，为辩护律师取证倾向提供了主观上和客观上的空间。法律法规具有复杂性：一是立法上的复杂性，法律法规经常存在冲突，如新法与旧法的冲突、普通法与特别法的冲突等。二是司法上的复杂性。在法律法规中，存在各种模糊范围与需要自由裁量的幅度，这就导致了司法中的困难。如，何为情节严重，主观故意如何认定，有期徒刑3至7年究竟应该如何确定具体刑期，该立功情节是重大立功或者一般立功等。法律法规的复杂性促使多种案件可能性出现，也就为辩护律师取证倾向提供了客观的场所与主观的动力。
