五、结语
宪法必须被适用，而且还必须是直接适用。笔者认为，对中国宪法司法适用路径的探索，必须以此为出发点。离开这个出发点而另辟蹊径，将无助于解决我国宪法的司法适用问题。据学者统计，在全球195个国家中，实现了宪法司法适用的国家达到171个。[56]这些国家早已在宪法的司法适用方面积累了大量的有益经验，形成了由普通法院或宪法法院或宪法委员会等不同司法机关适用宪法的模式，这些模式在理论上也得到了系统论证。这些模式及各自的证成理论虽然存在差异，但也存在一些共同认可的普世逻辑。这对我国宪法司法适用路径的探索无疑具有十分重要的借鉴意义。笔者以为，当今中国要探索宪法的司法适用路径，除了以宪法直接适用为出发点、借鉴国外模式及理论外，最重要的是要在以下两个方面下工夫：（1）在理论上进一步探究宪法适用的一般原理，并以此来指导实践；（2）必须准确地把握我国宪法的“特质”。我国的宪法虽然在观念、理论及制度方面都存在不少问题，但其中一些问题并不涉及国家的根本政治制度，对于这些问题我们完全可以通过宪法修改、宪法解释等方式来予以解决，以促进宪法的适用。总之，我们必须在宪法适用的一般原理指导下探索我国的宪法适用问题，而不能脱离一般原理去另辟蹊径。
【作者简介】
谢维雁，四川大学法学院副教授、法学博士。
【注释】参见莫纪宏：《实践中的宪法学原理》，中国人民大学出版社2007年版，第589页，第594-600页，第595页。
［德］康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第28-29页。
最强烈的质疑可参见童之伟教授
关于宪法适用的系列论文。参见童之伟：《中国30年的宪法学教学与研究》，《法律科学》2007年第6期；童之伟：《
宪法适用应依循
宪法本身规定的路径》，《中国法学》2008年第6期；童之伟：《
宪法适用如何走出“司法化”的歧路》，《政治与法律》2009年第1期。
参见范进学：《人民法院的“审判权”是否蕴含着
宪法解释权》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》第7卷，山东人民出版社2008年版，第54页；上官丕亮：《当下中国
宪法司法化的路径与方法》，《现代法学》2008年第2期；陈弘毅：《齐案“批复”的废止与“
宪法司法化”和法院援引
宪法问题》，《法学》2009年第3期。
杨海坤、上官丕亮：《在现行体制下法院仍应间接适用
宪法——也谈“
宪法司法化”问题》，《宪政手稿》2009年第1期。
上官丕亮：《当下中国
宪法司法化的路径与方法》，《现代法学》2008年第2期。该学者的类似论述还有：“合宪性解释就是每一位法官在审理每一起案件的时候，在适用法律时，他心中要有
宪法，应当考虑到
宪法，依照
宪法的精神来理解、解释和适用法律，而间接地适用
宪法。”《“
宪法方法论”研讨会纪要》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（2009年第1期），北京大学出版社2009年版，第12页。
季涛：《论
宪法基本功能的实现》，载胡建淼主编：《宪法学十论》，法律出版社1999年版，第7-8页，第5页。
翟小波：《代议机关至上，还是司法化？》，《中外法学》2006年第4期。
沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社1988年版，第373页。
梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年版，第188页。
参见翁文刚、卢东陵主编：《法理学论点要览》，法律出版社2001年版，第552页。
韩忠谟：《法学绪论》，中国政法大学出版社2002年版，第89页。
参见汪金胜：《法律适用概念再商榷》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2000年第1期。
翁文刚、卢东陵主编的《法理学论点要览》一书收集到关于法律适用的概念21个，其中明确“将法律规范运用到具体人或组织，用来解决具体问题”或类似表述的概念达16个。其余的5个概念中有4个分别使用的是“运用法律处理案件”、“运用法律审判案件”、“将待决案件事实与法律规范规定的构成要件相联系”、“对法律的运用、解释和依照法律对民事、刑事案件进行侦查、审判”。这4种表述虽然未明确指法律适用针对具体人或组织或具体案件，但表述中的“案件”、“案件事实”必然是指具体的人或组织或具体案件。也就是说，21个关于法律适用的概念中，只有1个概念没有提到具体的人或组织或具体案件。参见翁文刚、卢东陵：《法理学论点要览》，法律出版社2001年版，第542-546页。
莫纪宏认为：“
宪法适用就是将
宪法作为实施具体行为的评价标准。”参见莫纪宏：《实践中的宪法学原理》，中国人民大学出版社2007年版，第593页。笔者认为，这一界定也可以适用于一般意义上的法律适用，即法律适用就是将法律规范作为评价法律事实的标准。
李龙：《
宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第260页。
童之伟：《中国30年来的宪法学教学与研究》，《法律科学》2007年第6期。
参见费善诚：《论
宪法的适用性》，《法学家》1996年第3期。
［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第217页。
有学者认为“
宪法最高法律效力需要通过司法效力来体现”，参见秦前红：《关于“
宪法司法化第一案”的几点法理思考》，《法商研究》2002年第1期。
参见［德］克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特：《德国联邦
宪法法院：地位、程序与裁判》，刘飞译，法律出版社2007年版，第489页。
胡建淼、杜仪方编：《世界
宪法法院法选编》，浙江大学出版社2007年版，第120页。
肖蔚云：《论
宪法》，北京大学出版社2004年版，第163页。
［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第42页。
李步云主编：《
宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第175页。
参见李元起主编：《中国宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2009年版，第79页。
宪法实施包括
宪法适用和
宪法遵守。参见李龙：《
宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第249页。
包万超：《宪政转型与中国司法审查制度》，《中外法学》2008年第6期。
孔祥俊：《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》，人民法院出版社2004年版，第43页。
参见周叶中、江国华主编：《在曲折中前进——中国社会主义立宪评论》，武汉大学出版社2010年版，第331页。
例如，范进学教授认为：“人民法院只能依照全国人民代表大会及其常务委员会制定的‘法律’独立行使审判权”。范进学：《人民法院的“审判权”是否蕴涵着
宪法解释权》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》第7卷，山东人民出版社2008年版，第50-51页。
参见陈新民：《德国公法学基础理论》（上），山东人民出版社2001年版，第288页，第306页。
这种理论认为私人领域的法人、团体行为在其组织内部类似于国家行为，也要受法院的司法审查，因此也要受到
宪法的约束。参见张庆福主编：《宪法学基本理论》（下），社会科学文献出版社1999年版，第892页；徐振东：《
宪法基本权利的民法效力》，《法商研究》2002年第6期。
“基本权利第三人效力是指本属对抗国家权力的基本权利，在平等的民事主体之间亦产生效力，用于约束或者规范私人之间的关系。”张红：《基本权利与私法》，法律出版社2010年版，第52页。这里的基本权利是指
宪法中规定的公民的基本权利，因此基本权利第三人效力理论实际上指的就是
宪法在私人领域是否有效的问题。
德国学者尼佩戴提出“基本权利第三人效力论”是基于基本法人类尊严的最高目标，他认为基本权利是最高层的规范，倘若有关基本权利的条文不能直接在私人间被适用的话，则
宪法中有关基本权利的条文，将沦为仅具有绝对的宣示性质。参见陈新民，《德国公法学基础理论》（上），山东人民出版社2001年版，第292页。
张庆福主编：《宪法学基本理论》（下），社会科学文献出版社1999年版，第892页。
张翔：《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2008年版，第32页。
参见张红：《基本权利与私法》，法律出版社2010年版，第56页，第65页，第66页，第66页。
参见莫纪宏：《宪法学原理》，中国社会科学出版社2008年版，第449页。
参见上官丕亮：《当下中国
宪法司法化的路径与方法》，《现代法学》2008年第2期。
参见姚国建：《另辟蹊径还是舍本逐末？——也论合宪性解释对
宪法实施的意义》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（2009年第1期），北京大学出版社2009年版，第218页。
参见包万超：《宪政转型与中国司法审查制度》，《中外法学》2008年第6期。该文作者说的是已经确立并已实际实施了司法审查制度的国家。笔者认为司法审查意味着由司法机关直接适用
宪法，也即
宪法的司法适用。
