然而,作为“宪法间接适用论”之理论基础的“宪法间接效力论”存在着重大理论缺陷,宪法间接效力的概念难以成立。有学者指出:“任何法都要进行适用,在适用中都具有直接效力,没有直接效力而需要依靠法的其他形式才能保证其适用的法,可以说不是法,不是法规范应有的基本特征。”[36]宪法的效力也必然是直接的,而不可能是间接的。判断宪法是否具有直接效力的标准不是看宪法能否直接在国家社会生活中发挥作用,而只能是看它相对于宪法调整对象而言是直接的还是间接的。宪法对于其调整对象而言都是直接的。作为国家的根本法,宪法对一些具体的社会关系领域并不直接调整,而这些具体社会关系领域由普通法律调整。宪法以在这些具体社会关系领域的退却换得了自己的崇高地位。否则,如果宪法在所有具体的社会关系领域都直接发挥作用,那么这样的宪法就只能是法律大全而不可能是宪法了。宪法在这些具体的社会关系领域不发挥作用,因此也就不存在法律效力问题,更不是像“宪法间接效力论”所称的宪法在普通法律调整的领域具有间接效力。只有普通法律本身才是宪法的调整对象,普通法律不得与宪法相抵触,宪法对普通法律具有法律上的约束力。普通法律依据宪法制定,其实质就是立法机关对宪法的适用,是宪法效力的实现,而不是待普通法律在具体社会生活中发生效力后才间接地实现了宪法的效力。
总体来说,我国学者提出宪法具有间接效力并主张宪法还应当具有直接效力,确实是切中了中国宪法的“要害”。我国宪法存在两个层次的问题。一是宪法是“母法”的观念。这种观念将宪法视为“母法”,其他所有普通法律都是“子法”,都依据宪法制定,宪法仅仅是作为普通法律的立法基础而存在。但是,“宪法并非真正的法律……在中国,宪法并非是在语义上被明确界定的,在司法上可以直接应用的,对任何人都会产生持久的规范效力的法律,它也不必通过司法审查使自身成为真正的法律”。[37]这种观念对宪法产生了一种不当的限制,即宪法自身不能直接实施而只能通过一般法律来实施,妨碍了宪法在国家政治和社会生活中变成现实。一些学者为此提供了论证:宪法规定“大多数均属于规划性规范和原则性宣示,其具体实施需要具体的法律制度作为桥梁和中介,而若无这些中介性法律制度作为支撑,就无法确定其如何适用。这就决定了直接适用宪法的不可能性”。[38]可见,“母法”观念阻断了宪法的适用之路。二是在我国数十年来宪政实践中宪法未被有效适用,特别是宪法未被司法机关适用。学者们之所以提出宪法具有间接效力的观点,正是因为我国宪法不具有直接适用的效力,[39]而且它“不仅没有直接法律效力,间接法律效力也相当微弱”。[40]换句话说,就是我国宪法长期未被直接适用。“母法”观念与实践中宪法的“无用论”互为表里,严重影响了我国宪政与法治建设的进程。本来,问题出在宪法未被适用,其解决办法就应该在促进宪法适用上下工夫。但是,由于我国宪法自身存在的缺陷,如《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第126条关于“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”的规定被学者理解为法院只能依据普通法律而不能依据宪法进行审判;[41]加之,实践中有关国家机关的自我限制,如1955年最高人民法院《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》、1986年《关于人民法院制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》、2009年《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》等都将宪法排除在可以引用的范围之外,这些都导致宪法长期不能为司法机关适用。一些学者不思如何促进宪法的适用,而是试图去论证宪法未被适用的现状是正当的、合理的,甚至为这些本来不正常的现象提供理论论证,使之合法化。“宪法间接效力论”的提出正体现了我国某些学者对我国长期存在的不正常的宪政实践状况的迁就、妥协乃至迎合并试图将这种不正常的宪政实践“合法化”的努力,掩盖了我国宪政实践中存在的宪法不能有效适用的严峻现实,让人误以为宪法本来就是可以不适用的。笔者认为,如何推进宪法的直接适用是我们这个时代最为重大的实践课题。而要推进宪法适用,最迫切的就是要清除宪法理论上的一些错误包括宪法的“母法”观念、“宪法间接效力论”及“宪法间接适用论”,为宪法的全面适用扫清障碍。